רוחו של
אהרן ברק מרחפת בימים אלו בוועדה המשפטית של הסנאט בארצות הברית והנה זה פלא – איש מהסנאטורים לא השתנק מהערצה. נהפוך הוא - הרוח הזאת הפכה לגיבנת, ליישות שיש להצניע ואפילו להסתיר, ולבעיה עבור חסידיה שנאלצים להתגונן, להסביר ולתרץ את הסיבה והמהות של הערצתם לשופט ברק ולמשנתו.
הכיצד זה כך? מה יודעים האמריקנים שלנו לא נודע? האם מדובר בחשיפה של עובדות מביכות הקשורות לשופט? או בקונספירציה מורכבת שהובאה לידיעתם? אז זהו, שלא. הדברים פשוטים מאוד, לפחות בעיני האמריקנים הפרגמאטיים, שחושבים כי תורת האקטיביזם השיפוטי של ברק רעה למדינתם. וזאת בניגוד לאסכולה של אינטלקטואלים ליברליים ישראלים שפרופ' מנחם מאוטנר מכנה "הגמונים לשעבר" הרואים בברק את מאור המשפט, המגן והמושיע של הדמוקרטיה בצרות.
בית המשפט העליון בארה"ב הוא מוסד יוקרתי שבעיני האמריקנים אינו שנוי במחלוקת. מדובר בהרכב בן תשעה שופטים כולל השופט העליון, הרכב מאוזן שמשקף את יחסי ההשקפות של החברה בארה"ב. יש בו שופטים עם השקפת עולם ליברלית ואחרים עם השקפות שמרניות. כל שופט שמונה מכהן לכל ימי חייו. כל מינוי נדרש להליך שימוע בוועדה המשפטית של הסנאט ומטרתו של השימוע להבהיר ולחשוף את השקפת עולמו של המועמד למנוע קנייה של "חתול בשק". שקיפות, אמינות והגינות - זה שם המשחק.
לאחרונה מלאו לאחד משופטי העליון, ג'ון פול סטיוונס, 90 שנה (גיל נאה שמן הסתם נובע מהמעמד ומהתנאים שנלווים לתפקיד המובטח לאדם לכל חייו, ובמקרה כזה אין טעם להמיר את החיים במוות שיתרונותיו אינם ברורים) והנשיא
ברק אובמה בחר את פרקליטת המדינה אלנה קגן כמועמדת שלו להחליף את השופט הקשיש.
אלנה קגן בת ה-50, יהודייה ילידת ניו-יורק, סיימה את לימודי המשפטים בהצטיינות באוניברסיטת הרווארד, שימשה כסייעת לשופט בית המשפט העליון תורגוד מרשל וכמרצה למשפטים באוניברסיטת שיקגו. קגן כיהנה כסגנית היועץ המשפטי של הבית הלבן בימי הנשיא קלינטון וכדיקאנית הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת הרווארד כפרופסור מן המניין. ב-2009 מינה הנשיא אובמה את אלנה קגן לפרקליט הממשל לבית המשפט העליון והיא הייתה לאישה הראשונה שכיהנה בתפקיד הנחשב לשלישי בחשיבותו במערכת המשפט האמריקנית.
פרופ' קגן השתדלה לאורך הקריירה שלה שלא להיתפס כחסידת אידיאולוגיה מסוימת, אך היא נחשבת לליברלית בעלת זיקה למפלגה הדמוקרטית. למרות זהירותה, הובילה הצהרה אחת שלה לתשאול צולב של הסנאטורים בשימוע שנערך לה כמועמדת לבית המשפט העליון. מדובר בטקס הענקת 'פרס גרובר למשפט', פרס שהוענק לשופט אהרן ברק, במהלכו נשאה אלנה קגן נאום ברכה והביעה את הערצה לברק וכינתה אותו "גיבור המשפט שלי, השופט שקידם הכי הרבה את הדמוקרטיה, זכויות האדם, תפקיד החוק והצדק".
חבר הוועדה, הסנאטור הרפובליקני ג'ף משנס, הצהיר כי "במהלך הקריירה שלה גברת קגן זיהתה עצמה עם שופטים אקטיביסטים בעלי-שם שניצלו את הכוח שלהם כדי להגדיר מחדש את משמעות הדברים בחוקה שלנו והחוקים, בדרך שמקדמת את סדר היום המועדף על השופט. היא הייתה פקידה של השופטים מקווה ומרשל, וגם כינתה את השופט הישראלי אהרן ברק, שהוגדר כשופט הכי אקטיביסט בעולם, כגיבור שלה. אלו שופטים שאינם מתכחשים לאקטיביות שלהם, ומבקרים בגלוי את הרעיון ששופט אינו יותר מבורר נייטרלי".
הסנאטורים הדמוקרטיים בוועדה שיתמכו קרוב לוודאי במינויה של קגן וישאלו אותה "שאלות ידידותיות", לא יבססו את תמיכתם על "האקטיביזם השיפוטי". הם ינסו להציג את הרפובליקנים כתומכי תאגידים וכאינטרסנטים מטעם חברות הנפט שגורמות לאסון אקולוגי ולכן תיאלץ קגן להתגונן לבדה ולנסות להתכחש להזדהותה עם משנת ברק.
"האם את מתכוונת לנצל את המודל השיפוטי של אהרן ברק בפסיקותייך?", שואל הסנאטור צ'אק גראסלי. "לא אעשה זאת", משיבה קגן, "אני מעריצה את השופט ברק שהיה במשך שנים רבות ראש מערכת המשפט של ישראל. ברק היה במרכז יצירת מערכת משפטית עצמאית והבטיח שישראל, אומה צעירה שהייתה תחת איום מאז הקמתה, ללא חוקה, הפכה לאומה חזקה של שלטון החוק". נראה שהרפובליקנים אינם קונים את הסחורה הזאת. דברים שהם רואים משם אנחנו לא רואים מכאן. הם רואים מערכת משפט חזקה שצומחת על חורבות שלטון מסורס, הנהגה אימפוטנטית וקציני צבא שמעדיפים ראש קטן על ספסל הנאשמים בבית הדין. הם קולטים באינטואיציה הימנית מה שלא נקלט באונה השמאלית, שהאקטיביזם הזה הוא מסוכן במהותו, בהחלתו הגורפת ובהיעדר מעצוריו. כפי שכתבתי במאמרי
"פרופ' ברק ומר אג'נדה" שהתפרסם ב-News1 ביום 12.7.09: "במקום מדינה שיש לה מערכת משפט נוצרה מערכת משפט שיש לה מדינה" - הם רואים את ישראל נחלשת, מסתבכת ומסתחררת, ואינם רוצים את הנגע הזה במדינתם.
פרופ' קגן תיבחר, קרוב לוודאי, לעליון, אך השימוע בסנאט יהווה תמרור אזהרה לנגד עיניה בכל פעם שתקבל החלטה שיפוטית. האמריקנים רואים את חוסנה וביטחונה של ארצם בעדיפות עליונה כי הם מבינים, בניגוד לאהרן ברק וחסידיו, כי משטר דמוקרטי שיכולת ההתגוננות שלו נחלשה – ייפול, ומדינה חלשה לא תוכל לגונן על אזרחיה, גם כשיש להם זכויות רבות ומפליגות שנשמרות בקנאות. הזכויות לכשעצמן לא יבטיחו להם קיום.
