קריאת פסק דינו של שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, אביגדור דורות, בנוגע למיסוי הדירות של עו"ד שרגא בירן, יצרה תחושת בטן לא-נעימה. לבירן היו 24 דירות שהכניסו לו מיליון שקל בשנה. זו אינה פעילות עסקית? אלו הם רווחי הון בלבד? הוא ישלם על זה רק 10% מס ולא 48%?

קריאה מדוקדקת יותר של פסק הדין מובילה למסקנה, שדורות טעה - ובגדול. אבל לפני כן חשוב לציין, כי בירן מן הסתם שילם מס מלא על הדירות כאשר קיבל אותן - ולכן לא מדובר בדרך מתוחכמת לעקוף את דיני המס ולשלם רק 10% על הכנסת עבודה, במקום 48% (שזו מן הסתם מדרגת המס בה נמצא בירן).

מכאן נעבור לטעויות שכן נפלו בפסק הדין. הבסיסית שבהן היא התעלמות ממה שחוזר ואומר השופט אליקים רובינשטיין: "גם לשכל הישר יש מקום במחוזותינו". בפסק הדין של דורות, השכל הישר הלך לישון. הוא קבע, שהדירות אינן מלאי עסקי ושבירן אינו עוסק לפרנסתו בהשכרתן, וביסס זאת על המבחנים המקובלים לאבחנה בין פעילות עסקית לפעילות שאינה כזאת. אבל הקביעות הללו מעוררות חוסר נוחות, בלשון המעטה.

לדעת דורות, היקף הפעילות אינו אינדיקציה לקביעה שמדובר בעסק. אז מה כן? האם ההיגיון לא מחייב לומר שיש הבדל עצום בין מי שמשכיר דירה אחת לבין מי שמשכיר שני תריסרים?

ועוד: דורות הצביע על כך שניהול הדירות הופקד בידי אחי-כלתו של בירן, תמורת סכום צנוע של 1,000 דולר בחודש, כהוכחה לכך שבירן לא טיפל בהן בעצמו ושהן לא מצריכות הרבה מאמץ. אלא שאפשר להסתכל על עובדה זו בדיוק להפך. מי מוכן לטפל ב-24 דירות שמכניסות מיליון שקל בשנה תמורת פחות מ-50,000 שקל בשנה? צריך לגבות את שכר הדירה, לטפל בשוכרים מתחלפים, להביא בעלי מקצוע שיתקנו ליקויים, לדאוג לפרעון החשבונות ועוד. לכן, התשלום הצנוע הזה איננו אינדיקציה לכמות העבודה, שכל בר-דעת מבין שאיננה עניין של מה בכך. הוא לכל היותר מרמז שאולי ניתנו עוד סכומים שלא דווחו, או שהבחור לא ביצע בעצמו את כל העבודה.

או נימוק אחר: בירן הוא איל נדל"ן ומבין גדול בתחומו, אבל לא בהשכרת דירות. זה כבר מגוחך. חז"ל קבעו: "בכלל מאתיים - מנה". אם יש לך 200 שקל, ברור שיש לך 100. מי שמוביל פרויקטים של מאות מיליוני שקלים, לא יודע מה קורה בהשכרות של כמה מיליונים?

הפסיקה בדיני המס נוטה בשנים האחרונות בצורה חד-משמעית לבחינת המהות הכלכלית שמאחורי המהלכים, ולא משנה כיצד מכנים אותם. תקראו לזה "קוקוריקו"; אם זו הכנסה חייבת - זו הכנסה חייבת. מה שנראה כמו עסק, מתנהל כמו עסק ומניב הכנסות כמו עסק - הוא עסק.

רק אתמול (יום ד', 10.8.16), במקביל לפרסום פסק הדין בנושא בירן, קבע בית המשפט העליון, כי תשלום לעובד תמורת אי-תחרות מהווה הכנסת עבודה לכל דבר. למה? כי זה תשלום תמורת הימנעותו של העובד מלעסוק במקצועו תקופה מסוימת. ומה יקרה אם ינסו להגניב את זה בצורות אחרות? השופט יצחק עמית השיב: אז זו תהיה עסקה מלאכותית, על כל המשתמע מכך.

רשות המיסים חייבת לערער לבית המשפט העליון על פסק הדין של דורות, כדי להחזיר את ההיגיון למקומו הראוי וכדי למנוע מצבים בהם פעילות עסקית ענפה תהפוך לפעילות הונית, וקופת המדינה תצא נפסדת.