פרישתו החגיגית של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בתום 28 שנות שיפוט ו- 11 שנות נשיאות, נחגגה הבוקר (ה', 14.9.06) באולם ג' של בית המשפט העליון בהשתתפות רבים מבכירי מערכת המשפט בישראל.

במהלך הטקס נשא הנשיא הפורש עצמו נאום פרידה, ואולם מהטקסט המלא של הנאום שנשלח למערכת Nfc בידי דוברות בית המשפט עולה, כי הנשיא ברק בחר להשמיט שתי פסקאות, השמטה שלא אירעה בטעות, כי אם בכוונת מכוון.

הפסקאות שהושמטו מהנאום, כנראה בכדי לא להעיב על האירוע החגיגי, הן בגדר של תשובה נחרצת לביקורת הרבה שהושמעה ועודה נשמעת על בית המשפט העליון שבראשו עמד ברק בעשור האחרון.

"על בית משפט זה בכלל, ועלי בפרט, נמתחה לא פעם ביקורת", פותח ברק את אחת הפסקאות שהושמטו מנאומו, "נטען כי הננו אקטיביסיטים מדי". במהלך הפסקה טוען ברק, כי בכהונתו כנשיא לא חידש דבר וכי תשתית האקטיביזם השיפוטי הונחה בידי שופטי העליון שקדמו לו למן קום המדינה.

"אם הגנה מקיפה על זכויות הפרט היא אקטיביזם, כי אז הננו אך חוליה אחת בשרשרת האקטיביזם של בית המשפט העליון מאז קום המדינה", כותב ברק.

בפסקה נוספת עונה ברק למבקריו אשר סברו כי אל לו לבית המשפט להתערב בנושאים פוליטיים וערכיים. "בוודאי ששיקוליו של בית המשפט אינם צריכים - ולעולם לא היו - פוליטיים. אך לא פעם יש להכרעה השיפוטית השלכות פוליטיות", כותב ברק בפסקה נוספת שמשום מה לא נאמרה בטקס החגיגי.

הפסקאות שהושמטו מנאום הנשיא ברק:

11. על בית משפט זה בכלל, ועלי בפרט, נמתחה לא פעם ביקורת. נטען כי הננו אקטיביסטים מדי. הטוענים זאת לא הגדירו מעולם אקטיביזם מהו. על כל פנים, אם הגנה מקיפה על זכויות הפרט היא אקטיביזם, כי אז הננו אך חוליה אחת בשרשרת האקטיביזם של בית המשפט העליון מאז קום המדינה.

כבר בינואר 1949 - בשלהי מלחמת השחרור - ביטל בית המשפט העליון צו מעצר שהוציא מפקד צבאי כנגד חג' אחמד אבו לבן בשל פגמים שנפלו בצו. השופט אולשן ציין כי "השלטונות כפופים לחוק כמו כל האזרחים במדינה, ושלטון החוק הוא אחד היסודות האיתנים של המדינה" (בג"צ 7/48 אל-כרבוטלי נ' שר הביטחון, פ"ד ב' 5, 15); באותה תקופה נמנע מבז'רנו ואחרים לפעול ככותבי בקשות במשרד התנועה למחוז תל אביב.

בעשותו את הצו למוחלט כתב השופט ש"ז חשין כי "כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלוח. זו זכותם. זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחייה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה" (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב' 80, 82). שנתיים לאחר מכן, בפרשת שייב (הוא ישראל אלדד), בריבו עם שר הביטחון בן-גוריון אשר הורה על פיטוריו כמורה, כתב השופט ש"ז חשין כי "חייו [של אזרח] אינם הפקר ודמו אינו מותר; ואין נועלים בפניו שערי פרנסה, ואין יורדים לחייו בדרך אדמיניסטרטיבית בלבד" (בג"צ 144/50 שייב נ' שר הביטחון, פ"ד ה' 399, 407).

פחות משלוש שנים לאחר מכן נפסק הדין בפרשת "קול העם", ובית המשפט העליון, מפי השופט אגרנט, הניח את היסוד לחופש הביטוי מזה ולתורת האיזונים מזה. דבריו של הנשיא אגרנט בפרשת קול העם כי "הלא זו אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" (בג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז', 871, 884) קבעו את קו ההתפתחות של המשפט הישראלי בכלל, וההגנה על זכויות האדם בפרט. אלה הם פסקי הדין האקטיביסטיים הגדולים; הם שהניחו את הבסיס לאקטיביזם של בית המשפט העליון בכלל ובתחום זכויות הפרט במיוחד. אלה הם אבותיו הרוחניים של בית המשפט העליון כיום.

12. רבות מהטענות כנגד בית המשפט העליון בכלל, וכנגדי בפרט, גרסו כי בתי המשפט אינם צריכים להכריע בערכים. אלה הם מעניינו של המחוקק. גישה זו לא קיבלתיה מעולם. אין משפט ללא ערכים, וממילא אין שפיטה ללא ערכים. כך אצלנו. כך בעולם כולו. כלום ייתכן לפרש ביטוי כמו "צדק", "תום לב", "סבירות" המופיעים בחקיקה, בלא להתחשב בערכים? כלום ניתן להבין מהם "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" בלא לאזן בין ערכים מתחרים? כלום ניתן לפסוק באשר לחופש הביטוי, חופש הדת או חופש העיסוק, בלא לבחון את הערכים והעקרונות המונחים ביסוד חופשים אלה, ובלא לקבוע את נוחסאות האיזון בהתנגשות ביניהם לבין עצמם, ובינן לבין אינטרס הציבור?

מוסיפים וטוענים כי בית משפט אינו צריך לעסוק בעניינים פוליטיים. בוודאי ששיקוליו של בית המשפט אינם צריכים - ולעולם לא היו - פוליטיים. אך לא פעם יש להכרעה השיפוטית השלכות פוליטיות. מי שמבקש להוציא מבתי המשפט הכרעות שיפוטיות שיש להן השלכות פוליטיות, מבקש למעשה לבטל את כפיפותו של השלטון למשפט, וסופו שכל דאלים גבר. לא נוכל להסכים שערבי או יהודי החי ביהודה ושומרון, יוכל להיות מנושל מזכויותיו באמצעות כוח השלטון, ללא משפט, רק משום שלהכרעה השיפוטית יש תוצאות פוליטיות.

גם לחימה יש לנהל על-פי כללי המשפט. מי שמבקש לנעול את שערי בית המשפט שלנו ימצא את שעריהם של בתי דין בינלאומים פתוחים לפניו לרווחה. מוסיפים וטוענים, כי הפעלת ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק - ביטול חוק הנוגד חוק-יסוד - הוא מעשה לא דמוקרטי. מי שטוען כך, טוען שחוקי היסוד אינם דמוקרטיים, שחוקה אינה דמוקרטית, ושדמוקרטיה זה רק שלטון הרוב. לא זו הדמוקרטיה שלנו.