בית המשפט העליון דחה (ב', 11.6.07) באופן סופי את תביעתו לפיצויים של צלם עיתונות אשר נפצע ב-1989 מכדור גומי במהלך פיזור הפגנה על-ידי צה"ל.
מדובר באירוע שהתרחש ב-15.5.89, יום הנכבה, בחברון. הצלם אביחי ניצן, שנשלח על-ידי מעריב ו"פלאש 90" לצלם את האירועים בחברון, צילם אירועי הפרות סדר שהתרחשו בכיכר השוטר בעיר. במהלך ההתפרעויות הותקף כוח צה"ל שהיה במקום והחיילים ירו כדורי גומי. ניצן נפצע מכדור גומי בבטנו.
בתביעת הפיצויים טען ניצן כי עסק בצילום האירוע כשהוא עומד במרחק "מקו האש" וקל היה להבחין בכך שהוא צלם. לטענתו, רשלנותם של חיילי הכוח הובילה לירי כלפיו ולפיכך על המדינה לפצותו. המדינה טענה לעומת זאת כי באותו אירוע הותקף כוח צה"ל על-ידי כ-40 פלשתינים שיידו אבנים ובקבוקי תבערה לעבר החיילים. לאור זאת פעילות החיילים באותו אירוע היתה "פעולה מלחמתית" הפוטרת את המדינה מנזיקין. פציעתו של הצלם נטען עוד באה בעקבות שהותו בסמוך למתפרעים.
בית משפט השלום בהחלטה לדחות את תביעת הפיצוים של הצלם קבע כי זו היתה "פעולה מלחמתית" הפוטרת מאחריות נזיקית. "בבחירתו לעמוד ולצלם מתוך ההמון הסוער לעבר החיילים, יש לראותו כמי שהסתכן מרצונו... ואשמו התורם הוא בשיעור של 100%. לפיכך אין להטיל חבות כלשהי על המדינה לפצותו", נכתב בהחלטה.
גם בית המשפט המחוזי דחה את התביעה
בערעור שהגיש ניצן לבית המשפט העליון טען כי לא ניתן היה להגדיר את הפעולה הצבאית כ"פעולה מלחמתית", אחרת היה על בית המשפט המחוזי לדון בטענה כי "משהוכרזה הגזרה בה אירע הירי ב'שטח צבאי סגור', חובה היה על המפקדים בשטח לדאוג ולוודא בפועל ההוראה... לדאוג לפינוי והוצאת אזרחים ישראלים מהמקום... מקויימת ומבוצעת".
המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט ריבלין, דחה את הערעור וקבע כי נבדקו בהרחבה טענות הצלם לפיהן לא הייתה הצדקה להגדיר את אותו אירוע "פעולה מלחמתית", הפוטרת את המדינה מאחריות לשלם פיצויים, והן נדחו.
עם זאת, הוסיף השופט, מדובר ב"סוגיה משפטית בעלת אופי ציבורי מובהק", הראויה לבחינה. ראוי לדבריו לבחון אם הפטור מאחריות שקיבלה המדינה במקרה זה אכן חלה על מצב שבו "המדינה התרשלה קודם להיווצרות מצב המוגדר פעולה מלחמתית". "נדמה כי ראוי לבחון את השאלה שמא כאשר המדינה מתרשלת קודם להיווצרותו של מצב המוגדר כ'פעולה מלחמתית', ובעקבות התרשלות זו נקלע אדם ל'פעולה מלחמתית' גופה, משתרע הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק גם על התרשלות קודמת זו".
השאלה לדבריו לא נדונה בבית משפט השלום ו"בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו לכך, בקובעו, ללא דיון ממצה, כי 'משנמצא שמדובר ב'פעולה מלחמתית' עומדת למשיבה ההגנה שבסעיף 5... וממילא אין צורך לבחון את... סבירות יתר מעשיהם [של החיילים] בעניין אכיפת אי הכניסה לשטח שהוכרז סגור או בעניין השמעת אזהרה טרם ירי'".
"השאלה העקרונית שמא ההגנה של סעיף 5 לחוק עשויה להשליך על חבות המדינה בגין התרשלות קודמת שלה - עובר ל'פעילות המלחמתית' - היא אכן רלוונטית וראויה לדיון", כתב השופט.
