ביקורת על "יד רכה" כלפי קצין סרבן בהינתקות

בית המשפט העליון דחה (יום א', 18.1.09) את בקשת התובע הצבאי הראשי לשלול דרגות קצונה מקצין שסירב פקודה בתקופת ההינתקות. נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, כתבה בהחלטה כי בשל חלוף הזמן מביצוע העבירה לא ראתה לפתוח מחדש את ההליך. עם זאת, מתחה ביקורת קשה על החלטת בית הדין הצבאי להקל בעונשו ולהוריד אותו בשתי דרגות בלבד.

מדובר בפרשה מתקופת ההינתקות בשנת 2005, במהלכה סירב מפקד פלוגת הנדסה, סרן (מיל.) משה בוטביה, לבצע פקודות הנוגעות לתוכנית ההינתקות באזור כדים וגנים בצפון השומרון. הוא נשפט בפני בית דין, הורשע בגין סירוב פקודה ושירותו הופסק.

אמת מידה לענישה על סירוב פקודה

ההליך שהחל אז לטפס מעלה בערכאות עד לעליון, עסק בגורל דרגותיו. שופטי הרוב של בית הדין הצבאי הורידו לו שתי דרגות, מסרן לסגן משנה. זאת לדבריהם בשל העובדה כי מדובר בקצין מצטיין שהביע חרטה. כמו-כן בשל העובדה כי נענש במעצר ובסילוק מהצבא ועל-רקע "הלבטים הקשים והדילמה האמיתית בהם היה נתון, וכן נוכח העובדה כי פעל בצנעה ולא בדרך של מרי גלוי או פרובוקטיבי". לאחר שגם בית הדין לערעורים פסק באופן דומה, הגיש התובע הצבאי הראשי בקשת רשות לערער לעליון.

בבקשה טען כי מדובר ב"שאלה ציבורית ומשפטית מהמעלה הראשונה: האם ראוי שקצין ומפקד בצה"ל אשר סירב פקודה מטעמים אידיאולוגיים, ימשיך וישא דרגות קצונה".התובע טען כי על העליון לקבוע באמצעות מקרה זה, "אמת מידה לענישה ראויה בגין סירוב פקודה". זאת מאחר שיש צורך ב"מסר ברור, אחיד ותקיף נגד עבירה מסוכנת של סירוב פקודה על כל השתמעויותיה החמורות עבור הצבא וחוסנו". בעיקר ביקש התובע לקבוע כי במקרה של סירוב פקודה לא ניתן להקל בעונש בשל "לבטים קשים המתלווים לסירוב פקודה וכן נסיבות אישיות", כיוון ש"לבטים והתחבטויות המלווים מצב של דילמה קשה הינם המאפיינים המרכזיים של סיטואציה שיכולה להוביל לסרבנות אידיאולוגית, וככאלה אינם יכולים להוות נסיבה מקלה במסגרת עבירה כזו".

סירוב הפקודה - כישלון פיקודי מחפיר

כאמור בית המשפט העליון דחה את הבקשה לפתוח מחדש את ההליך לשלילת דרגות הקצין. השופטת ביניש נימקה את ההחלטה בחלוף הזמן מאז ביצוע העבירה. עם זאת ציינה כי יש ממש בטענות התובע שהיה צריך לשלול את דרגות הקצין הסרבן. בית הדין לדבריה, הכיר ב"אופי החמור של העברה על מכלול נסיבותיה והשלכותיה". הם כתבו כי "נטישת פקודיו בעת ביצועה של המשימה מהווה הפרת אמון קשה כלפי מפקדיו ופקודיו, כאחת. חומרת אי הציות לפקודה על-ידי קצין, מפקד פלוגה, באשר לפקודה מבצעית העומדת במרכז סדר היום הציבורי, תוך נטישת פקודיו, חותרת תחת אשיות הפיקוד ויסודות המנהיגות הצבאית. המדובר בחומרה זועקת. זו התנהגות העומדת בסתירה לדמות הקצין ולשליחותו כמפקד. המדובר בכישלון פיקודי מחפיר" .

למרות הדברים הללו, כתבה השופטת, "בית הדין לא נתן לחומרה זו את המשקל המתבקש בבואו להכריע בדבר שלילת דרגות הקצונה של הקצין". היא הוסיפה כי השופטים תלו את קולת העונש בקרע שחש הקצין "על-רקע הניגוד הקוטבי בין הערכים שעליהם גדל, המהווים רובד מרכזי באישיותו, ושהוליכו אותו לתרום לעם ולמדינה ואף לבחור במסלול השירות הצבאי כדרך חיים; ובין הפקודה הקונקרטית שניתנה לו, שהייתה מנקודת ראותו האישית והמשפחתית טרגדיה, המסמלת את קצה של דרך חיים שעל ברכיה חונך, ושבעקבותיה בחרה משפחתו להתגורר בקריית ארבע. ..הקצין מצא עצמו חצוי בין העולמות... פשיטא, שאין בכך הצדקה למעשה המחפיר שבו חטא...אולם, אין לעצום עינינו מלראות את רקע הדברים אודות חיבוטי הנפש וייסוריו של הקצין, שראה את בני משפחתו מבכים את העובדה, שמעשי ידיהם עשרות שנים 'טובעים בים', ושעה שהערכים היסודיים שעליהם גדל מתנגשים חזיתית אלה באלה".

דילמה אינה נסיבה מקלה

דילמה וההימצאות בין הפטיש לסדן אינם יכולים להוות "נסיבה מקלה" בעבירה של סירוב פקודה, הדגישה ביניש, "במיוחד כאשר מדובר בסרבנות קולקטיבית על-רקע אידיאולוגי. מטבען של עבירות אלה שהן מתרחשות במצבים דוגמת המצב בו היה נתון הקצין במקרה זה. מובן, שכאשר מדובר בסרבנות סלקטיבית על-רקע השקפה אידיאולוגית מצוי הסרבן בדילמה קשה ובמצוקה הנלווית להתנגשות ערכית ואינו פועל מתוך גחמה של רגע. ודווקא על כן אין להכיר בנסיבות האמורות כנסיבות מקלות. ההכרה בקשיים אלה הניצבים בפני סרבני המצפון כנסיבות מקלות לעניין העונש מהווה הקלת ראש בעבירה חמורה של סירוב פקודה".

ביניש קבעה עוד כי צדק התובע הצבאי בטענה כי "אם יוכרו קשיים אישיים אלה כנסיבות לקולה, הרי שבכל מקרה של סרבנות סלקטיבית על-רקע אידיאולוגי יעמדו לנאשם טענות דומות בדבר מצוקתו נוכח הדילמה המוסרית בה היה נתון, וכך, נמצאנו מפחיתים במידה משמעותית את הסנקציה החריפה הנדרשת כנגד תופעות של סרבנות סלקטיבית בתוך הצבא".

חרטה לאחר מעשה - אינה מפחיתה מהנזק

היא הוסיפה כי יש לדחות גם את הבעת החרטה של הקצין כשיקול לקולה "הבעת חרטה לאחר זמן, כאשר שעת המבחן עברה וביצוע הפקודה אינו נדרש עוד, אינה מפחיתה מהנזק שנגרם לחוסנה של המערכת הצבאית בעקבות העבירה של סירוב פקודה בידי קצין. הענישה בגין עבירה כזו צריכה להיות מכוונת, בראש ובראשונה, על-מנת להבטיח את יכולתו של הצבא לבצע את משימותיו בשעת צורך. יכולת זו נשענת על התשתית ההיררכית ועל מבנה הארגון הצבאי, שדרגות הקצונה הן הסמל המרכזי המכונן אותם. קשה לראות באיזה אופן חרטה בדיעבד, שאינה מפחיתה במאום מהפגיעה התפקודית ביכולותיו של הצבא בשעת מתן הפקודה, עשויה לאפשר למי שחטא לעקרונות בסיסיים אלה להמשיך ולשאת דרגות קצונה".

בית הדין לא ייחס את המשקל הנכון לחומרת המעשה בבואו להחליט על שלילת הדרגות של הקצין, כתבה ביניש. היא הביעה תקווה כי "לא יקום הצורך בהנחיה משפטית לגבי מדיניות הענישה הנדרשת במקרים דוגמת זה שלפניי". עם זאת, "היה וכן יתעורר צורך כזה, יש להניח כי בתי הדין הצבאיים יישמו את הקווים המנחים למדיניות הענישה הרצויה, ברוח המתחייבת מחומרת הסרבנות לפקודה מטעמים אידיאולוגיים סלקטיביים".