"מקום שלא ראיה חדשה ולא חשד לביצוע עבירה הוא המניע את הליך העיון המחודש מצד קצין התגמולים, אלא תחושתו כי שגה בקביעת המדיניות הכללית או בישומה הפרטני, אין להליך העיון המחודש בסיס משפטי, והוא נעדר כל תוקף". כך קבע (יום א', 2.5.10), הרכב שופטי בית המשפט המחוזי בפתח תקוה,
מיכל נד"ב, אילן שילה ועופר גרוסקוף, בערעור שהגיש נכה צה"ל נגד פסק דינו של בית משפט השלום בראשון לציון, אשר אישר את החלטת קצין התגמולים לחזור בו מהכרה במערער כנכה צה"ל.
קצין התגמולים, אשר הכיר במערער כנכה צה"ל בנכות מסוג 'נוירומה אקוסטית', עקב חשיפתו למי הקישון, חזר בו מהחלטתו וביטל את ההכרה במערער כ"נכה צה"ל", וזאת לאחר שהמערער עירער לוועדה הרפואית העליונה בעניין קביעת אחוזי נכותו. הוועדה הרפואית העליונה העלתה אומנם את אחוזי נכותו, אך כל אותו זמן נמצא עניינו בעיון "נוסף" אצל קצין התגמולים. כשלוש שנים לאחר שהוכר המערער, כאמור, כנכה צה"ל, בוטלה הכרתו זו. בהחלטת הביטול נאמר כי בהתאם להוראות סעיף 35(א) ל
חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט - 1959, ולאחר עיון נוסף בתביעה, "הובהר כי המחלה שממנה סובל המערער לא נמנית על המחלות המוכרות בהתאם לכללי ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ונמשל חיפה על בריאותם של חיילי צה"ל".
כפועל יוצא מביטול ההכרה בו כנכה צה"ל לא אושר למערער המשך מימון טיפול מיוחד של השתלת תאי גזע בעינו השמאלית, שאמור היה להיערך בארצות הברית.
המערער: לא התקיימו התנאים ל'עיון מחדש'
בערעורו גורס המערער כי לא מתקיימים בעניינו התנאים לעיון מחודש לפי סעיף 35(א) ל
חוק הנכים, שכן כדי שהמשיב יבטל החלטה שנתן, נדרשת אחת משתיים: שההכרה הושגה במרמה, אלא שבענייננו המערער לא הסתיר דבר; או שהתגלתה ראייה חדשה, אלא שבענייננו לא התגלתה כזו, שכן אופי הגידול של המערער היה ידוע וגלוי במועד מתן ההחלטה על הכרה בזכותו.
קצין התגמולים, לעומת זאת, גרס כי פרופ' בכיר במשרד הביטחון העיר כי גידולו של המערער שפיר ולא ממאיר, התיק נבדק בדיקה פנימית במשרד הביטחון, תוך כדי כך התגלו ראיות חדשות, וקצין התגמולים, כך נטען, שומר לעצמו בנסיבות אלו את הזכות לתבוע מן המערער את התגמולים שקיבל בשלוש השנים שבהן הוכר בטעות, לשיטתו, כנכה צה"ל.
"שינוי מדיניות משרד הביטחון אינו יכול לחול רטרואקטיבית"
בהחלטתו לקבל את ערעור המערער, מאזכר בית המשפט המחוזי את ההלכה הפסוקה בעניין
הרשקוביץ, ולפיה קצין התגמולים אינו יכול לחזור בו מהחלטתו אך ורק בשל כך שבהחלטתו המקורית נפלה טעות בשיקול הדעת. בנסיבות אלו, קבע בית המשפט המחוזי, לא קמה לקצין התגמולים סמכות לפעול מכוח המנגנון המנוי בסעיף 35(א) לחוק הנכים ולבחון מחדש את עניינו של המערער.
עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי העיון מחדש בעניינו של המערער נעשה על-רקע שינוי מדיניות של אגף השיקום, ושינוי מדיניות אינו יכול לחול רטרואקטיבית: "בחודש אפריל 2003 החליט שר הביטחון, לפי המלצות ועדת שמגר, שיש להכיר זכות לפי החוק לחיילים שנחשפו למי הקישון ונפגעו. החלטה זו התקבלה על בסיס ערכי, ולא על בסיס חוות דעת מדעיות. ממילא השאלה על מי חלה החלטה זו לא הייתה יכולה להיגזר משיקולים מקצועיים-רפואיים גרידא, אלא חייבה קבלת הכרעות מדיניות. התכתובת הפנימית שהוצגה לפנינו מלמדת כי בעניין זה שרר בתקופה הראשונה שלאחר קבלת החלטת השר חוסר בהירות. את ההחלטה בעניננו של המערער, קיבל קצין התגמולים ביולי 2003 (כשלושה חודשים לאחר החלטת השר) כיישום של המדיניות לגבי המלצות ועדת שמגר....החלטת הביטול לא משקפת את המסקנה כי ההחלטה בעניינו של המערער הייתה יישום מוטעה של מדיניות מוסכמת, אלא היא יישום רטרואקטיבי של מדיניות חדשה שגובשה לערך בשנת 2006. דומנו שלכך אף התומכים בפרשנות מרחיבה של סעיף 35(א) בחוק הנכים לא יוכלו לתת את ידם. לא כל שכן אנו".
ערעורו של המערער התקבל ועל קצין התגמולים הושתו הוצאות משפט בסך 25,000 שקלים.
