ביניש: חסיון עו"ד-לקוח לא יחול
אם עוה"ד הוא נמען מלאכותי

ביניש קוראת למדינה לגבש כללים שיבטאו את המסגרת הנורמטיבית הראויה לאופן הטיפול בחומר שנטען לגביו חיסיון, לאחר שהטוען הבהיר באופן לכאורי את הבסיס לטענת החיסיון. נטל הוכחה לכאורית זו יהיה קל יותר ביחס למסמך שעל פניו הוא התכתבות ישירה בין הטוען לעורך דינו, או התייעצות שהיא על פניה חסויה, והנטל יכבד ככל שאופי המסמך לגביו נטען החיסיון הוא שונה.

לדבריה גם מובן, כי אין בעצם העובדה שהעתק ממסמך כלשהו נשלח גם לעורך הדין של החשוד כשלעצמה, בכדי להרים נטל ראשוני זה, אלא יש להצביע על מאפיינים נוספים במסמך המצביעים על קשר ענייני בינו לבין טענת החיסיון הנטענת. ביניש אומרת, כי מקום שבו נחצתה משוכה זו והוצג יסוד ענייני לכאורי לביסוס טענת החיסיון, שוב אין רשויות החקירה והתביעה רשאיות לעיין בחומר מבלי שתתברר תחילה טענת החיסיון.

נכון להיום, מציינת ביניש, רק בית המשפט יכול להכריע בשאלת החיסיון. ואולם, יש מקרים בהם ניתן להגיע להסכמות מחוץ לכותלי בית המשפט (כפי שנעשה במקרה הנדון). ביניש מציעה גם שהצדדים יסכימו על נציג של הרשות החוקרת או התובעת שאינו מטפל בתיק החקירה עצמו - פתרון שעל פניו נראה מספק ומאוזן. כמו-כן, בהסכמת הצדדים, יכול בית המשפט למנות מומחה שיעיין במסמכים ויכריע בשאלת קיומו או היעדרו של חיסיון. מכל מקום, ברור שטענתה של המדינה - לפיה מיון ראשוני של המסמכים יכול להתבצע על-ידי הגורמים המופקדים במישרין על החקירה - עלול לעורר קושי של חשיפת המסמכים החסויים.

הסוגייה השלישית היא אופיו של חסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט וחסיון עו"ד-לקוח ובקביעת גבולותיהם. לטענת המדינה, חסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט הוא יחסי וגם במקרים בהם הוא חל מבחינה עקרונית, עדיין על בית המשפט להידרש לשאלה האם הצורך לגלות את המסמך לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותו. באשר לחסיון עו"ד-לקוח טענה המדינה, כי יש לפרשו באופן מצמצם, כך שיחול אך על ההתייעצות עם עורך הדין ולא על תוצריה או על מסמכים שהיו קיימים לפניה, וכן על תוכן ההתייעצות שבין הלקוח ועורך דינו, אבל לא על העובדות שלגביהן נערכה ההתייעצות או על עובדות חיצוניות לה.

מאחר שהנושא הפך לתיאורטי במקרה הנדון, נמנעה ביניש מלפסוק בו, אך הוסיפה מספר הערות. לדבריה, "נראה כי יש מקום להבחין בין סוגי המסמכים ולא ניתן להטיל באופן מלאכותי חיסיון על מסמכים באמצעות מיעון עורך הדין על תכתובות. מבלי להכריע בשאלה באלו נסיבות יחולו חיסיון עו"ד-לקוח וחיסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט, יש בסיס לטענה כי הרחבת החיסיון והחלתו על מסמכים שבאופן גיאוגרפי אינם בחזקת עורך הדין, מצדיקה הבחנה קפדנית יותר בין סוגי המסמכים שהחיסיון עליהם הוא מוחלט, לבין מסמכים אחרים. אמות המידה ייקבעו ממקרה למקרה, אם וככל שהמדינה לא תשכיל להציע סיווג הולם בכללים שתקבע".

בהקשר לסוגייה הראשונה מציינת ביניש, כי ביוני 2005 התקבל בכנסת תיקון לפקודת סדר הדין הפלילי, העוסק בחיפוש ותפיסת מחשב. נקבע בו, כי על בית המשפט לפרט בצו לחיפוש במחשב את "מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". עוד נקבע, כי מפכ"ל המשטרה יקבע הוראות נוספות, לצורך שמירה על הפרטיות ועל שלמותו של חומר המחשב בעת חדירה אליו.

המדינה מסרה לביהמ"ש העליון עוד בדצמבר 2008, כי מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים שוקדת על הסדר כולל בדיני החיפוש, שבו יינתן מקום נכבד לחיפוש במחשב. אולם, עד כה טרם נקבע הסדר כזה והמפכ"ל אף הוא טרם קבע הוראות. ביניש קוראת להשלים את שני המהלכים בהקדם.

בנוגע לסוגייה השנייה טענה המדינה, כי הקביעה לפיה חסיון עו"ד-לקוח חל מבחינה עקרונית גם על מסמכים המצויים בחזקתו של הלקוח, עלולה להיות מנוצלת לרעה על-ידי חשודים, שיבקשו לעכב את החקירה באמצעות העלאת טענות סרק בדבר קיומו של חיסיון. לפיכך, לשיטתה, יש לצרף להכרעה המכירה בהתפרסותו הגיאוגרפית של החיסיון על מסמכים הנמצאים בחזקת הלקוח, גם הכרעה משלימה, שעניינה אופן בירור טענה בדבר חיסיון הנטענת על-ידי חשוד בנוגע למסמכים שנתפסו בחזקתו.

טענתה המרכזית של המדינה בבית המשפט המחוזי הייתה, כי יש להבחין בין חיפוש הנערך במשרדו של עורך הדין לבין חיפוש הנערך במשרדו של הלקוח. לטענתה אז, החיסיון חל על מסמכים הנתפסים במסגרת חיפוש מהסוג הראשון, אך לא על מסמכים הנתפסים בחיפוש מהסוג האחרון. אולם בעת הדיון בבית המשפט העליון חזרה בה המדינה מטענה זו.

על כך אומרת ביניש: "ראוי כי עמדה זו, המבוססת על פרשנות תכליתית של הוראת החיסיון, תשמש כבסיס לבחינת השאלות השונות המתעוררות בעקבות תפיסה וחשיפה של מסמכים המצויים בחזקת הלקוח.

"בהקשר זה ראינו אף להבהיר, כי כשם שלא קיימת הצדקה מהותית לסווג את תחולת חיסיון עו"ד-לקוח על מסמכים שונים לפי מפתח 'גיאוגרפי', כך גם לא קיימת הצדקה להבחין בין צורות תקשורת שונות בין עורךדין ללקוחו. דהיינו, החיסיון חל במידה שווה על שיחה שהתנהלה בעת מפגש, באמצעות טלפון, דואר אלקטרוני או במדיום רלוונטי אחר".

לאורך הזמן צומצמה המחלוקת בין רמדיה לבין המדינה לשני מסמכים בלבד, שהותירו בפני העליון שלוש סוגיות: האם מוטלות על החוקרים מגבלות מיוחדות בעת ביצוע חיפוש במחשב; אופן בירורן של טענות חיסיון הנטענות במהלך חיפוש של המשטרה על-פי צו בית משפט ברשותו של הלקוח; והיקף התפרשותם המהותית של חסיון עו"ד-לקוח וחסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט על מסמכים שונים שהוחלפו בין עורך דין ללקוחו.

המדינה ביקשה מבית המשפט ליצור הסדר בעל מבנה תלת-שלבי לבירור טענות חיסיון. בשלב הראשון, יידרש לקוח הטוען לחיסיון להציג "ראשית ראיה" לתמיכת טענותיו. בשלב השני, גורמי החקירה יהיו רשאים לערוך בדיקה ראשונית של טענת החיסיון על סמך עיון בחומר. בשלב השלישי, ככל שלא תתגבש הסכמה, יוכל כל צד לפנות לבית המשפט שיכריע בשאלת החיסיון בהליך מזורז ככל הניתן.

לשכה עורכי הדין טענה בתגובה, כי פרוצדורה זו תגרום לפגיעה קשה בזכות ההיוועצות ותרוקן את החיסיון מתוכנו. זאת, הן מכיוון שעיון ראשוני במסמך על-ידי גורמי החקירה יבטל למעשה את החיסיון, והן מכיוון שלא ניתן להציג "ראשית ראיה" בנוגע לחיסיון המסמך מבלי לחשוף את תוכנו. לדעת הלשכה, רק בית המשפט יכול לברר את טענת החיסיון.

ביניש קובעת: "יש ממש בטענתה של המדינה כי אין לאפשר לחשוד 'לתקוע מקלות' בגלגלי החקירה באמצעות העלאת טענות חיסיון בלתי מבוססות. אולם, לצד זאת יש להבטיח כי מיונו של החומר יעשה באופן שאינו פוגע בזכותו של החשוד להליך הוגן ואינו משיג את גבולם של החסיונות.

"...יחד עם זאת, גם להגנה על זכות ההיוועצות של החשוד ועל יחסי האמון שבינו לבין עורך דינו ישנם גבולות. על-פי הפסיקה, גבולות אלו נחצים מקום שבו נעשה שימוש לרעה בחיסיון והיחסים שבין הלקוח לעורך דינו מנוצלים במטרה לבצע עבירה או לסייע למבצעה.

"בענייננו, כאשר במהלך ביצוע חיפוש כדין בביתו או משרדו של חשוד, מעלים החשוד או עורך דינו טענות חיסיון ביחס לכמות רבה של מסמכים, מבלי לפרט את מקור החיסיון הנטען ואת ההצדקה להחלתו על המסמך הקונקרטי, עלול להתעורר חשד כי מדובר בניסיון לבצע שימוש לרעה בטענת החיסיון במטרה להקשות על רשויות החקירה ולעכב אותן במלאכתן. משכך, ובהתאם לכלל הנקוט בפסיקתנו לפיו 'הטוען לחיסיון עליו הראיה', על הטוען לחיסיון מוטל הנטל להצביע על מקור החיסיון הנטען ועל עילה לכאורית המצביעה על כך שאכן חל חיסיון על אותו מסמך ספציפי.

"ודוק, אין בהכרח צורך בכל מקרה בהצגת 'ראשית ראיה' לתחולתו של החיסיון הנטען, כעמדתה של המדינה, אם 'ראשית הראיה' מחייבת את חשיפת המסמך כולו לצורך הכרעה בעניין. עם זאת, אין להעלות טענת חיסיון בעלמא, קרי מבלי להציג ראשיתו של טיעון שיצדיק הקדשת משאבים מצד רשויות החקירה ובית המשפט לבירור הטענה. הטיעון יכול וצריך להתייחס לזהות הגורמים שביניהם הוחלף המסמך, מועד היווצרותו, ופרטים נוספים שניתן לחשוף באשר לתוכנו מבלי לפגוע בחיסיון".