בית המשפט רשאי להטיל על עבריין בנייה הן קנס לפי חוק העונשין והן קנס לפי חוק התכנון והבנייה. הקנס לפי חוק העונשין יהיה שווי טובת ההנאה שצמחה לעבריין עד מועד הטלת הקנס. כך קובע (1.8.11) שופט בית המשפט העליון,
יורם דנציגר.
יוסי שמשון הורשע, בעקבות כתב אישום שהגישה נגדו עיריית תל אביב, במספר עבירות תכנון ובנייה, ובמרכזן פיצול דירה לשלוש יחידות דיור ללא היתר. בית המשפט לעניינים מקומיים קבע, כי שמשון השלים את הפיצול לאחר שניתן צו להפסקתן. על שמשון הוטלו עונשים שונים, ובהם קנס של 150,000 שקל לפי חוק העונשין והיטל השבחה של 70,000 שקל לפי חוק התכנון והבנייה.
את שיעורו של הקנס ואת גובה היטל ההשבחה קבע בית המשפט לעניינים מקומיים לאחר שהעירייה הגישה שתי חוות דעת שמאיות לעניין ההשבחה של הנכס כתוצאה מפעולות הבנייה והשימוש ללא היתר ולעניין שווי טובת ההנאה כתוצאה מן השימוש בנכס. להערכת העירייה, שווי טובת ההנאה שצמחה לשמשון היה 171,000 שקל.
לאחר שבית המשפט המחוזי דחה את ערעורו, ביקש שמשון מבית המשפט העליון לקיים דיון בגלגול שלישי, בטענה שיש לפסוק בשאלה עקרונית של הטלת קנס בהתאם לחוק העונשין בנוסף לקנס לפי חוק התכנון והבנייה, וכן בשאלת גובה הקנס לפי חוק העונשין. ביהמ"ש העליון נענה לבקשה בסוגייה השנייה בלבד, אך גם בה דחה את ערעורו של שמשון.
דנציגר קובע, כי ניתן להטיל כפל קנסות משום שהקנס לפי חוק העונשין הוא קנס פלילי, בעוד הקנס לפי חוק התכנון והבנייה הוא קנס אזרחי. הראשון נועד להעניש את העבריין על עצם ביצוע העבירה, והשני הוא כלי אכיפתי שנועד לתמרץ אותו להרוס את הבנייה הבלתי חוקית.
דנציגר מתייחס גם לעניין גובה הקנס לפי סעיף 63א לחוק העונשין, בו נאמר: "בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על-ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם". הוא קובע, כי שוויים של הנזק או טובת הנאה, כלשון החוק, הוא זה שהשיג העבריין "נכון למועד ביצוע העבירה או מועד מתן החלטת בית המשפט, לפי המועד בו ערכם של אלו גדול יותר".
דנציגר מוסיף: "קביעתו של שיעור הקנס בכל מקרה ומקרה חייבת להיעשות לאחר שבית המשפט בחן את נסיבות המקרה לרבות את הסוגיות הבאות: (א) מה היקף הכספים שהתקבלו בפועל אצל העבריין או שהוצאתם נחסכה כתוצאה מביצוע העבירה; (ב) האם בוצעה הריסה של המבנה קודם למתן גזר הדין; (ג) האם במסגרת גזר הדין ניתן צו הריסה כך שיתכן ובמועד נראה לעין תיהרס הבניה הבלתי חוקית; (ד) האם הושתו על המבקש קנסות נוספים בהתאם להוראות השונות הקבועות בחוק התכנון והבנייה.
מובן כי אין המדובר ברשימה סגורה וכי מנגד יש לשקול את חומרת המעשים שבוצעו ואת היקפם, כמו גם נסיבות נוספות שעשויות לשמש כשיקול לחומרה או לקולא בגזירת עונשו של העבריין. אדגיש כי לדידי מקום בו מדובר בבנייה שלא כדין אשר נהרסה קודם למתן גזר הדין או כאשר המדובר בבנייה שלא כדין אשר צפוי כי תיהרס בזמן הקרוב, אין מקום להשית על העבריין את מלוא הקנס".
