שוטרים יוכלו לערוך חיפושים על גופם ובבתיהם של אזרחים גם ללא חשד סביר לביצוע עבירה, רק אם יבהירו מראש לאזרחים שהם יכולים לסרב לביצוע החיפוש והללו יסכימו לכך למרות זאת. כך קובע (יום ג', 6.3.12) בית המשפט העליון.
החוק קובע, כי שוטר יכול "לעצור כל אדם שיש לו יסוד סביר לחשוד בו כי הוא מחזיק או מעביר, בכל אופן שהוא, רכוש גנוב או כל דבר שהחזקתו אינה חוקית, ולחפש בכליו ובגופו של אדם כאמור". השאלה שעלתה לדיון בפני בית המשפט העליון הייתה, האם הסכמתו של האזרח לביצוע חיפוש - במקום בו לא הייתה עילה חוקית לביצועו - מכשירה את החיפוש ואת השימוש בראיות שהתגלו במהלכו.
הנשיאה בדימוס
דורית ביניש אומרת, כי חיפוש מהווה פגיעה בפרטיות - עליה רשאי כל אדם לוותר, ולכן אזרח יכול להסכים לביצוע חיפוש גם בלא עילה חוקית. ואולם, ההסכמה חייבת להיות מדעת, ולכן חובה על השוטר להבהיר לאזרח שזכותו לסרב לחיפוש וכי לא יאונה לו כל רע אם יסרב. ביניש דחתה את עמדת הסניגוריה הציבורית, שהגישה את שלושת הערעורים בהם דן העליון, לפיה יש לקבל את ההסכמה בכתב. מאידך, היא דחתה את עמדת המדינה, לפיה ברור לאזרח, כאשר הוא מתבקש להסכים לחיפוש, שביכולתו גם לסרב.
בשל פערי הכוחות האינהרנטיים
"נוכח פערי הכוחות האינהרנטיים הטמונים ביחסים שבין המשטרה לאזרחים", אומרת ביניש, "אין די בכך שהאדם מושא החיפוש מתבקש ליתן את הסכמתו לביצוע החיפוש כדי שהוא יידע כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכדי שהסכמתו לביצוע החיפוש תיחשב להסכמה מדעת. ראשית, עצם בקשת ההסכמה לעריכת החיפוש אין משמעותה בהכרח כי לאזרח יש זכות לסרב לביצוע החיפוש. כך למשל, ניתן להניח כי במקרים רבים שבהם המשטרה מוסמכת לערוך חיפוש ללא צו שיפוטי וללא הסכמת האדם מושא החיפוש עדיין תתבקש ההסכמה, וזאת כדי להפחית את החשש מפני עימות סביב עריכת החיפוש וכדי להימנע מהפעלת כוח פיזי בלתי הכרחי כלפי האזרח.
"...שנית, ניתן להניח כי ככלל כאשר שוטר מבקש את הסכמתו של אדם לעריכת חיפוש יסבור אותו אדם כי השוטר פועל במסגרת סמכותו ולא ייטה לעמוד על זכויותיו. בנוסף לכך, ניתן להניח כי פעמים רבות, ובמיוחד אצל אזרחים נורמטיביים ושומרי חוק, עצם המפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש בכליו, על גופו או בביתו של אדם גורם לתחושות של מתח נפשי וחשש, שעלולות גם הן להביא לכך שהאדם יחשוש מלעמוד על זכויותיו; וזאת, אף אם אלה ידועות לו. אכן, ניתן לומר שככלל בנסיבות בהן אדם נפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש על גופו, בכליו או בביתו רצונו העיקרי של האדם מושא החיפוש הוא להביא לסיום המפגש מהר ככל הניתן".
אי-אפשר להמתין לחקיקה
ביניש מוסיפה: "אימוץ הגישה המוצעת על-ידי המדינה עלול להביא למצב שבו על אזרחים שאינם מודעים לזכויותיהם ייערכו חיפושים מוסכמים רבים יותר בהשוואה לאזרחים המודעים לזכויות אלה; כך שהפגיעה באזרח תועצם בשל חוסר מודעות לזכויות. אימוץ מדיניות אחידה ושוויונית, המחייבת את השוטר המבקש לערוך חיפוש בהסכמה להודיע לאזרח על זכותו לסרב ועל כך שהסירוב לא ייחשב לחובתו, תמנע, איפוא, מצב שבו נפגעת פרטיותם של אזרחים אך משום שהם אינם מודעים לזכויותיהם. זאת ועוד, הודעה מפורשת של השוטר על הזכות לסרב לעריכת החיפוש ועל כך שלא תהיינה לסירוב השלכות שליליות תקל גם על אזרחים המודעים לזכויותיהם לעמוד על זכויותיהם ולקבל החלטה אוטונומית בדבר הסכמה לחיפוש".
ביניש דחתה את בקשת המדינה שלא להכריע בערעורים, בנימוק שהנושא נמצא בחקיקה, באומרה שזו מצויה רק בתחילתה ואין בה התייחסות ישירה לסוגיות הנדונות. עוד היא אומרת: "מן הראוי ששאלת אופן ביצוע החיפוש בהסכמה תוסדר בנוהל רשמי של המשטרה, שינחה את השוטרים לגבי היקף סמכויות עריכת החיפוש הנתונות להם ולגבי התנאים לעריכת חיפוש בהסכמה. אנו סבורים כי במסגרת הנוהל האמור יש לקבוע, כי מיד ובסמוך לאחר עריכת החיפוש בהסכמה ירשום השוטר שערך את החיפוש זכרון דברים או תרשומת בדבר נסיבות החיפוש שנערך. כך, ייוותר תיעוד אמין ומדויק אודות החיפוש ככל שתתעורר בעתיד שאלה לגבי חוקיותו או האופן שבו הוא נערך".
השופטת
עדנה ארבל הצטרפה לדעתה של ביניש, בעוד השופט
יורם דנציגר הסכים עם מסקנתה אך חלק על עמדתה בנוגע לקבלת ההסכמה מדעת. הסניגוריה הציבורית, אשר ייצגה את אברהם בן-חיים ויגאל ג'בלי שערעוריהם התקבלו והם זוכו בשל החיפושים הבלתי-חוקיים, יוצגה בידי עוה"ד יואב ספיר (כיום - הסניגור הארצי הראשי), אלקנה לייסט, מוטי לוי ויוסי טורס. ויקטור עייש, שערעורו נדחה לאחר שנקבע שהחיפוש היה חוקי, יוצג בידי עו"ד אלון נשר. את המדינה ייצגו עוה"ד אוהד גורדון, אבנר פינצ'וק ולילה מרגלית.
