הנשיאה הנכנסת של בית המשפט העליון,
מרים נאור, הצטרפה לדעת הרוב לפיה איןלברר את תביעתו של מוצטפא דיראני נגד המדינה. נאור הסתפקה (15.1.15) בחוות דעת קצרה, בה היא מדגישה שעמדתה מתייחסת רק למקרה הספציפי:
"כל עוד המשיב הוא פעיל טרור נגד מדינת ישראל, אין באפשרותו לנהל הליכים במדינת ישראל. עם זאת, אינני סבורה כי יש הכרח להידרש לשאלה אם יש מקום לשאוב במלואהּ את הדוקטרינה בדבר נתין מדינת אויב מהמשפט המקובל האנגלי. די לנו במתכונת מצומצמת יותר. ניתן לעגן את קביעתנו כמשפט מקובל תוצרת ישראל, כפי שפעל ועשה בית משפט זה לא אחת בעבר. לדידי הייתי מצמצמת לעת הזו את היקף ההכרעה. דיראני הוא - כפי שנקבע בערעור - פעיל טרור וגם אויב ישראל. איני רואה הצדקה לפתוח בפניו את שערי בתי-המשפט".
המשנה לנשיאה הנכנס,
אליקים רובינשטיין, פותח בקובעו שפני המלחמה השתנו בשל התגברות הטרור, ומציין שחוות דעתו נכתבה ביום הרצח במערכת "שארלי הבדו" וערב הרצח במרכול הכשר בפריז. ההכרעה בתיק זה כלל אינה קשה, הוא אומר:
"הייתכן כי אויב מוצהר מובהק של מדינת ישראל, הקם להרגנו גם מששוחרר מזה שנים לביתו בארץ אויב, והוא חי בתוך הקמים עלינו וממשיך במעורבותו בטרור, יבוא בשערי בית משפט אזרחי ישראלי וינהל תביעת נזיקין, ולוא גם נגד רשות שלטונית? האם מה שדומה כי אין אומה ולשון שיסכינו ויסכימו לו, נהיה אנו 'קתולים מן האפיפיור' לגביו, ובגלל דוקטרינות משפטיות שכבודן אכן במקומן, ושעיקרן זכות הגישה לערכאות (שאיני מקל ראש בה), יאופשר לו לנהל את תביעתו האזרחית, אשר אינה עוסקת - למשל - במצבו וזכויותיו כאסיר? וכבר אמר החכם מכל אדם 'אל-תהי צדיק הרבה' (קהלת ז', ט"ז)".
"עזות מצח"
לדעת רובינשטיין, זכות הגישה לערכאות ניתנת למי שמצוי בשטחה של ישראל, ובתנאים מסוימים - גם לנתין אויב תמים. "ואולם, מקום שאויבותו נמשכת, כליאתו חלפה מן העולם ואת הנושא האזרחי שהעלה, הקשור בדרכי חקירתו (במקרה דנא גם בעזות מצח של בחירה לא מקרית של סכום התביעה - שישה מיליון שקל) - ניתן וגם צריך לברר בדרכים אחרות, התצא מערכת המשפט מגדרה, ותאפשר לו בידו האחת לפגוע ובידו השנייה לתבוע?
"ככל שמתנגשים ערכי ההתייחסות המתבקשת לאויב מעין זה במקומו ובגישתו עם זכות הגישה לערכאות, אין לי ספק כי על הכף הראשונה להכריע. כמדיניות שיפוטית, זו בעיני הגישה הנכונה, ולדידי היא תואמת את השכל הישר. דומני שבהינתן המאבק בטרור, שישראל היא אחת מחוליותיו הבולטות בתבל, עלינו לתת משקל לחיבור בין המשפט למציאות, שראוי שייצור ככל הניתן הרמוניה, והדבר חל גם על זכות הגישה לערכאות; חכמינו אמרו 'פוק חזי מאי עמא דבר' (בבלי, ברכות מ"ה, א'; עירובין י"ד, ב') 'צא וראה מה נוהג העם'.
"אכן, החוש המעשי של הציבור, שאין לו ידיעה עובדתית ומשפטית ראויה לגבי מקרה מסוים, אינו משמש ואינו צריך לשמש ככלל רכיב בהכרעה שיפוטית; אדרבה, לא אחת יש להישמר ממה שעלול לגלוש לכלל פופוליזם ר"ל. אולם במקרה דנא הנושא הוא חלק מתמונת ענק של אירועים ומגמות בתוכנו ובסביבתו הקרובה והרחוקה יותר, ועל הפרשנות להיות מעוגנת במציאות רחבה, מקומית ובינלאומית; ושוב, לא בנתין אויב תמים עסקינן אלא באויב מר.
"על כן צדק חברי הנשיא בקובעו, כי את הכלל שאין מבררים תביעת אויב יש להחיל גם על המלחמה בטרור, שכיום היא המלחמה בה"א הידיעה, בין אם זו מלחמת ארה"ב באל-קאעדה או מלחמת ישראל בחמאס וחיזבאללה, הארגון אליו משתייך המשיב דיראני, או מלחמת העולם החופשי (אלה המשתתפים בה) בדאעש, החידוש האחרון בשדה האיסלאם הקיצוני, המעוות את דתו".
גם המשפט העברי
רובינשטיין דוחה את העמדה הערכית של שופטי המיעוט, לפיה דלתו של בית המשפט צריכה להיות פתוחה תמיד לטענות בנושא זכויות האדם, ואומר שעמדה זו אינה מקובלת במדינות המובילות. "אי-אפשר להביט אל הנושא אלא במבט רחב, שמשמעו - כדי שלא נוחזק חלילה כשוטים שבעולם, וכמובן אין זו כוונת חברי זכי הלב - שבנתוני המקרה, כשהמשיב שב לארצו (תוך ששב לסורו), כבר אין עסקינן בזכויות האדם שלו, בודאי לא בליבתן, כל עיקר. ענייננו בנושא שהוא מבקש לגרור אחריו כשובל מתריס, כתביעה אזרחית שבעצמו ראה אותה כמתריסה, וכמובן יש בכך כל השוני הרלוונטי".
רובינשטיין ממשיך: "אשר לשיקול התדמיתי שהעלו השופטים ג'ובראן, דנציגר והנדל, הלב נמשך ללכת לקראתו, אך במחשבה נוספת נזכר המוח כי שיקול זה הוא בר חלוף, כצל עובר וכענן כלה - יום אחד ישראל תהא חביבת התקשורת ותזכה לתשואות, ולמחרת חלילה יקרה משהו שיסיט את תשומת הלב בכיוון אחר ויישכחו התשואות, ואף כאן היו דברים מעולם".
בשולי חוות דעתו מוסיף רובינשטיין: "מקורות המשפט העברי מורים אף הם שאין לברר תביעתו של מי שרודף אותך, כיון שגם אם אין רשות לפגוע בממונו כדי שלא לפגוע ביורשיו, אין חובה לסייע לו כל עוד הוא מסכן אותך... במישור המוסרי-מעשי אין ענייננו מחייב הענקת זכות הגישה ומתן פתחון פה למי שאינו ראוי לו משפטית ומוסרית, מקום שאת החשיבות הציבורית של בירור הנושא שהועלה בתביעה ניתן - כאמור - להשיג בדרכים אחרות".
