עמית: קמפיין ייבחן לפי מידת האמון בו

"נקודת המוצא בשיטתנו אינה פסלותם של ביטויים. נהפוך הוא. נקודת המוצא העקרונית היא כי הביטוי - ובכללו הביטוי המסחרי - מותר, ומבקש הפסילה הוא שנושא בנטל לשכנע בקיומה של עילה שבדין המצדיקה את פסילתו. שומא עלינו להישמר מפני היפוך היוצרות". כך אומר (יום א', 30.4.17) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, בפתח פסק דינו בו הכשיר את קמפיין "שוקה" של חברת ביטוח ישיר.

פסק הדין עוסק בהרחבה במותר ובאסור בפרסומת מסחרי, ובכך קובע הלכות משמעותיות בתחום זה. נקודת המוצא של עמית היא, שפרסומת עלולה להוות לשון הרע, אך אם אין לא ניתן לתבוע בגינה לפי חוק לשון הרע - אין מקום לאפשר תביעה על בסיס חוקים אחרים. עוד הוא עומד על עקרון היסוד, לפיו יש להבחין בין מידע לבין דעה, ולבדוק עד כמה עשוי הצרכן להאמין לדברים הנאמרים לו.

"בהשוואה לחופש הביטוי הפוליטי, ישנה נכונות מוגברת להגביל את חופש הביטוי המסחרי ולהגן על האינטרס של הנפגע", אומר עמית. אולם מאידך-גיסא, "כאשר פרסום פוגעני נעשה על-ידי יריב עסקי, ניתן להניח כי הוא יתקבל על-ידי הקורא/הצופה 'בחשדנות מה', ולכן החשש לפגיעה בשמו הטוב של הנפגע נחלש... דרכם של מוכרים ועוסקים להלל ולשבח את סחורתם בנוסח 'הטוב ביותר', 'החזק ביותר' ומיני גוזמאות כגון דא, שהצרכן הסביר מתייחס אליהם עם קב חומטין".

מידת ה"חשדנות" של הלקוח

עמית קובע עקרון רוחב, לצד אמירתו שבכל מקרה תיבחן הפרסומת לגופה: "ייתכנו מקרים בהם מידת ה'חשדנות' של הקורא/הצופה הסביר תהא כה רבה, עד שהיא תקהה את עוקצו של הפרסום עד כדי איון האפקט הפוגעני, באופן השולל את היותו משום 'לשון הרע'. מנגד, אין לשלול את האפשרות כי במקרים מסוימים, אף אם הצופה הסביר מתייחס בחשדנות לתוכן הדברים ומפקפק באמיתותם, לא יהיה בכך כדי לאיין בהכרח את האפקט המשפיל של הדברים או כדי ליטול מהם את כוח ההשפעה על עסקו ומשלח ידו של הנפגע. או-אז, עיקר השפעתה של 'חשדנות' זו עשויה להיות במישור הנזק".

בהתייחסו לשימוש בהומור בפרסום - כמו במקרה של "שוקה". כך אומר עמית, כי ייתכנו מקרים בהם ההומור יחמיר את הפגיעה וייתכנו גם מקרים הפוכים. "לא ניתן לקטלג מראש סוגים שונים של ביטויים הומוריסטיים לפי מידת הפוגעניות הטמונה בהם, והשכל הישר ינחה את הדרך בכל מקרה לפי נסיבותיו ומאפייניו", הוא קובע.

עוד מדבר עמית על אמירות מוגזמות (puffery), מביא דוגמאות מן המשפט הבריטי והמשפט האמריקני - לפיהן גוזמאות כאלו לרוב לא יתקבלו באמת אלא כ"השווצה" וכהבעת דעה - ומסיק: "לטעמי, דוקטרינת ה-puffery היא בעלת היגיון רב. עם זאת, יש טעם מסוים בהבחנה בין סוחר המהלל ומשבח את מרכולתו לבין סוחר המשמיץ את סחורת חברו, ודומה כי יש היגיון בהצבת הזרקור על החשש מפני השפעה שלילית פוטנציאלית על הצרכן לבל יוטעה".

המטרה - להגן על הצרכן

עמית מדגיש, כי אין פסול בקמפיין שמטרתו לחסל מתחרה. זוהי שאיפה לגיטימית, גם אם אינה בהכרח מיטבית מבחינתו של הצרכן. והוא מדגיש: "שאיפתו של גורם מסחרי לדחוק את מתחריו מן השוק, אינה יכולה לשמש אבן בוחן לקביעה אם פרסום כלשהו הוא פרסום כוזב". מה שמבקש החוק להשיג הוא "הגנה על התחרות באמצעות מניעת הטעיה של הצרכן הפוטנציאלי", ותו לא. האיסור על פרסום כוזב לא נועד להגן על התחרות אלא על הצרכן:

"עוולת תיאור כוזב נועדה למנוע מגורם עסקי למשוך אליו צרכנים (או להבריח צרכנים פוטנציאליים מגורמים עסקיים מתחרים) באמצעות פרסומים כוזבים. הדו-קרב המתנהל במסגרת העוולה הוא בין מתחרים עסקיים לבין עצמם, מבלי שהצרכן נוטל חלק פעיל בכך. אולם הקרב בין המתחרים העסקיים הוא על לבו של הצרכן. לכן, בבואנו לקבוע אם פרסום עולה כדי תיאור כוזב, שומא עלינו לבחון כיצד הוא נתפש בעיני הצרכן הפוטנציאלי, ברוח 'מבחן הרצינות'".

עמית מסביר: "בעולם הפרסום והשיווק המסחרי, אנו למעשה מכירים בכך שיש 'שקרים' מסוג מסוים שאנו מוכנים לספוג ולהשלים עם קיומם. הטעם לכך הוא שאנו מקבלים כמובן מאליו את נטייתו של הסוחר להפריז בשבח מרכולתו, ואנו מתייחסים להתבטאויות מסוג זה בהתאם במידה רבה של סקפטיות... רק אמירה שהצרכן הסביר יתייחס אליה ברצינות, היא אמירה המקימה עילה [לתביעה]".

עמית ממשיך ומחדד את גבולות הגזרה: "הזירה המתאימה לבירור התשובה לשאלה סחורתו של מי טובה יותר, אינה בתי המשפט, לנוכח החשש שמא יהפכו לזירת התגוששות בין מתחרים עסקיים שיבקשו גושפנקא לטענתם כי סחורתם טובה מזו של המתחרה... מנגד, כאשר אין מדובר בהבעת דעה, אלא בפרסום המציין עובדה כוזבת, החיצים כולם מובילים להכרה בקיומה של עילת תביעה".

עוד מעיר עמית, כי אכן יש להבדיל בין סוחר המהלל את מרכולתו שלו לבין זה המשמיץ את מרכולתו של חברו, והאפשרות לתבוע במקרה השני תהיה קלה יותר. לדעתו יש גם אפשרות שמידת ההשפעה תהיה תלויה במוצר בו מדובר, וככל שמדובר במוצר רגיש יותר - תהיה השפעת הפרסום השלילי רבה יותר ותקים עילת תביעה.