המשטרה רשאית לבצע חיפוש משפחתי במאגר הדנ"א שברשותה ולאתר באמצעותו מבצעי עבירות. כך קובע לראשונה (יום ה', 18.3.21) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, בדחותו את ערעורו של דניאל נחמני על הרשעתו ברצח נועה אייל בת ה-17 בשנת 1998.

הרצח נותר בלתי מפוענח עד שנת 2014, כאשר המשטרה ביצעה בדיקה במאגר הדנ"א שלה. הוא העלה, כי הרוצח עשוי להיות אחד מבניו של מנחם נחמני, שהדנ"א שלו היה במאגר. לאחר בדיקות נוספות הגיעה המשטרה למסקנה, כי דניאל נחמני הוא החשוד הרלוונטי. השוטרים עקבו אחריו ברחובות ירושלים, מצאו דגימת רוק שלו ובדיקת דנ"א העלתה שהוא אכן הרוצח. נחמני הורשע גם באונס ובמעשה סדום של אייל ונדון בבית המשפט המחוזי בירושלים למאסר עולם ול-16 שנות מאסר נוספות במצטבר.

טענתו העיקרית של נחמני בערעור הייתה, כי המשטרה איננה רשאית לבצע חיפוש משפחתי במאגר הדנ"א - אך היא נדחתה. במרכז הערעור עמד סעיף 11 לחוק החיפוש בגוף, הקובע: "משטרת ישראל רשאית לערוך השוואה בין נתוני הזיהוי שהופקו מאמצעי זיהוי או מדגימה ביולוגית שאינה אמצעי זיהוי, שניטלו לפי הוראת חוק זה או לפי חוק השיפוט הצבאי, לבין נתוני הזיהוי שבמאגר". השאלה הייתה האם המילה "השוואה" מתייחסת גם לבני משפחה, ועמית עונה עליה בחיוב.

עמית מסביר, כי "חיפוש משפחתי נערך באמצעות תוכנה ייעודית, שמתבססת על הדמיון שקיים בין פרופילים גנטיים של בני משפחה, ובוחנת את האפשרות כי אדם שנתונים לזיהוי גנטי שלו שמורים במאגר, הוא קרוב משפחה של בעל נתוני הזיהוי שהופקו מזירת העבירה". המילה "השוואה", הוא ממשיך, אינה מתייחסת - כטענת ההגנה - רק לבדיקת התאמה מלאה (דהיינו, בין דגימות דנ"א של אותו אדם), אלא גם ל"עיון בפרטים הדומים והשונים שבשני דברים".

מאגר הדנ"א המשטרתי נועד לסייע לה לפענח עבירות וללכוד פושעים. "החיפוש המשפחתי עשוי ליתן קצה חוט חקירתי, ואיני רואה מה זכות לאדם לטעון שלא יעלו על עקבותיו בדרך מסוימת כזו או אחרת, ובמקרה דנן, באמצעות החיפוש המשפחתי. החיפוש המשפחתי הוא פעולת חקירה, ופעולות חקירה עשויות להוביל לכך שיתעורר חשד שאדם מסוים ביצע עבירה", קובע עמית. "כפי שהאיכון הטלפוני עשוי להוליך אל חשוד, ובעקבות זאת תינטל מהחשוד דגימת דנ"א, כך החיפוש המשפחתי עשוי להוליך אל חשוד, ובעקבות זאת תינטל מהחשוד דגימת דנ"א".

עמית: טענות המסיטות את הדיון

טענה נוספת של ההגנה הייתה, שהחיפוש המשפחתי פוגע בשלמות המשפחה, שכן אדם עלול להיות מופלל באמצעות קרובו. עמית מגיב: "מסופקני אם ערך שלמות המשפחה עולה כדי עקרון יסוד של השיטה, והדבר גם לא נטען בפנינו. עם זאת, גם אם אשקול ערך זה לצורך פרשנות סעיף 11יד, הרי שהוא נסוג מפני הערכים והתכליות שעומדים מנגד, ובראשם חקר האמת ומיצוי הדין עם עבריינים". החוק מאפשר לאלץ בני משפחה להעיד זה נגד זה בעבירות חמורות; קל וחומר שהוא מאפשר להשתמש בצורה פסיבית במאגר הדנ"א שלהם.

לצד זאת, מציע עמית לקבוע נוהל רשמי להפעלת החיפוש המשפחתי, אשר "יתייחס לסוגיות כמו מאפייני המקרים והעבירות שעשויים להצדיק עריכת חיפוש משפחתי; זהות הגורמים שיוכלו לבקש לערוך חיפוש משפחתי, וזהות הגורמים שיידרש לקבל את אישורם לעריכת חיפוש כזה; תנאים לגבי הדגימה מהזירה; אופן הדיווח על תוצאות הבדיקות, בדגש על היבטי תיעוד, סודיות ופרטיות; ועוד".

עמית גם מקדיש עשרות עמודים לדחיית טענתו של נחמני להגנה מן הצדק, ובסיומם חוזר על עמדה שכבר הביע בחודשים האחרונים: "המקרה דנן מדגים כי המוסד של הגנה מן הצדק חרג ממידותיו הראויות, ודומה כי הטענה מועלית מצוות עורכי דין מלומדה כמעט בכל הליך פלילי, בין אם מדובר בעבירה קלה ושכיחה ובין אם מדובר בעבירה קשה או בלתי שכיחה... לדידי, בחינת ה'צדק' במסגרת הגנה מן הצדק לא נעשית באספקלריה של הנאשם בלבד, אלא גם תוך התחשבות בצדק מנקודת מבטם של המנוחה, של בני משפחתה ושל האינטרס הציבורי".

בסיום פסק הדין שב עמית להיבטים עקרוניים של ההליך הפלילי, שלטעמו התעוות בשנים האחרונות: "הערעור דנן הוא אך דוגמה אחת מני רבות לתהליך שעובר המשפט הפלילי בשני העשורים האחרונים - משיח של ראיות לשיח של זכויות. בימים עברו, המשפט הפלילי התמקד בעבודה המייגעת והאפורה של בחינת כל ראיה לגופה, קבילותה, משקלה והצטברותה למכלול של ראיות, והכל על-מנת לממש את תכלית כל התכליות של המשפט - חקר האמת. אך בעשורים האחרונים דומה כי המקום של ה'יש הראייתי' הולך ונזנח לטובת טענות לפגמים כאלה ואחרים בחקירה ובהליכי התביעה, טענות לאי חוקיות של מעשה זה או אחר במהלך החיפוש-תפיסה-חקירה, טענות להגנה מן הצדק ועוד.

"טענות כאלה, מסיטות את ההליך הפלילי מדרך המלך ומהתכלית של חקר האמת, גורמות להליך הפלילי להסתרבל ולהתארך עוד יותר, ולמעשה מביאות להיפוך תפקידים: 'הנאשם קם מכיסאו והופך לקטיגור, והמאשימה אמורה מכאן ואילך להתגונן ולהוכיח כי פעלה כחוק'. מבלי לכפור בתרומת שיח הזכויות להליך הפלילי ולזכויות הנאשם, לטעמי, הגיעה העת כי ההליך הפלילי שהלך והסתרבל ישיל מעליו משקולות שנוספו לו בשנים האחרונות, ויחזור ויעמיד במרכז הבמה את החתירה לבירור האמת העובדתית".

גרוסקופף: להימנע מפחדים ערטילאיים

השופטת דפנה ברק-ארז, שהסכימה עם עמית, חולקת עליו בנקודה האחרונה שהעלה: "העובדה שלפעמים נעשה שימוש יתר בטענות של שיח זכויות בהליך הפלילי, או אף בהליכים אחרים, אינה גורעת מחשיבותו. בסופו של דבר, תרומתו של שיח זה להליך הפלילי היא חיונית - הן מבחינת עשיית הצדק עצמה והן מבחינת מראית פני הצדק, שאף בערכה לא ניתן להפריז. העיסוק במשפט פלילי כרוך בדיני נפשות של ממש, כאשר על הפרק מצויות הפגיעה בזכויותיהם של קורבנות העבירה, מחד-גיסא, והאפשרות לשלול את חרותו של הנאשם, מאידך-גיסא. שיח הזכויות הוא אפוא חלק בלתי נפרד מההליך הפלילי. כשלעצמי, אינני מקבלת אפוא את ההבחנה בין מרכז הבמה לירכתיה".

השופט עופר גרוסקופף הסכים עם עמית, כולל בנוגע לשימוש הנרחב בשיח הזכויות במשפט הפלילי. הוא גם סבור, כי יש לקדם את השימוש בטכנולוגיות חדישות: "אין באפשרותנו לדרוש כי לכל התפתחות מדעית תקדם הסדרה משפטית, וראוי לנו שניזהר זהירות יתרה מיצירת מציאות משפטית במסגרתה כל התקדמות טכנולוגית שלא אושרה - אסורה. למען האמת, לדידי, הלך המחשבה הראוי הוא הפוך: כל עוד אין בהתפתחות המדעית, על פני הדברים, כדי להפר איסור משפטי קיים - מן הראוי להתירה. לעיתים, ראוי אף להקל לתקופת מבחן איסורים משפטיים קיימים על-מנת לאפשר התפתחויות טכנולוגיות.

"ככלל, רק בדיעבד, לאחר שניתן להתרשם מהתועלות והנזקים הכרוכים בטכנולוגיה חדשה, מן הראוי לבחון ולעצב את ההסדרה המשפטית הראויה. המדע צריך ליהנות מחירות פעולה רחבה; פעולת המשפט להגבלת השימוש בטכנולוגיות חדשות צריכה להיות זהירה ומאפשרת. עליה להתבסס על נתונים וניסיון שהצטברו בעקבות יישום ושימוש בעולם המעשה, ולא על עכבות קמאיים, פחדים ערטילאיים וחשדנות בחדשנות".

את נחמני ייצגו עוה"ד אלעד רט, נועה זעירא ועינת ברנע; את המדינה ייצגו עוה"ד רוני זלושינסקי, עו"ד עידית פרג'ון; ואת משפחת אייל - עו"ד רותי אלדר.