בית המשפט העליון קובע (יום ד', 2.6.04) כי דוקטרינת הנזק הראייתי, המקובלת בתביעות רשלנות רפואית, חלה גם בתביעות לפיצויים בגין הפקעת מקרקעין, ובמקום בו מעשה או מחדל של הרשות מקשה על האזרח להוכיח את בעלותו במקרקעין - יהיה נטל ההוכחה המוטל על התובע מופחת.
במהלך שנות ה-70', לפני קבלת חוק הגולן, הוציאה המדינה, באמצעות מפקד כוחות צה"ל ברמת הגולן, מספר צווי תפיסה לשטחים סמוכים לכפר הדרוזי בוקעתא ברמת הגולן. לצווים לא צורפה מפה ולא ניתן בהם פירוט של השטחים שנתפסו, אך המדינה הכירה בבני משפחת זהווה מבוקעתא כזכאים לדמי שימוש עבור חלק מאותם שטחים.
לימים, הגישו בני המשפחה תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת, לפיצויים בגין שטחים נוספים שנתפסו על-ידי צה"ל מכוח צווי התפיסה. בני המשפחה טענו, כי המקרקעין הנוספים מצויים בבעלותם וצירפו לתביעתם שטרי מכר להוכחת טענתם. עם זאת, נתקלו התובעים בקושי להוכיח כי המקרקעין אליהם מתייחסים שטרי המכר הם אותן חלקות שדרישת הפיצויים התייחסה אליהן. הסיבה: השטח מוקש על-ידי צה"ל ולא ניתן להיכנס אליו. לכן, הגישו בני משפחת זהווה לבית המשפט תצלום אוויר של האזור ועליו מסומנות החלקות שלטענתם שייכות להם.
המדינה טענה כי שילמה והיא משלמת לבני משפחת זהווה את מלוא דמי השימוש המגיעים להם, אך בית המשפט המחוזי קבע כי רק על חלק קטן מהשטחים הנוספים, אליהם מתייחסת התביעה, שילמה המדינה דמי שימוש. לפיכך, קבע בית המשפט, השאלה העומדת להכרעה היא האם הוכיחה משפחת זהווה את בעלותה בשטחים הנוספים.
בעניין זה הסתמך המחוזי בעיקר על עדויות בעל פה בנוגע לעיבוד וחזקה, בשל קשיים שבהוכחת הבעלות על השטח הממוקש, שהגישה אליו היא כמעט בלתי-אפשרית, ושאינו רשום במרשם המקרקעין. בית המשפט פסק, כי היות שלא קיימים מסמכים המזהים את השטח, לא ניתן להכיר בבעלות המשפחה על המקרקעין על יסוד שטרי המכר והצוואות.
עם זאת, קבע, בני המשפחה אמנם החזיקו בשטח. בית המשפט סירב לקבל תשריט שנעשה על בסיס תצלום האוויר, וקבע לפי הערכה כי משפחת זהווה החזיקה במחצית מהקרקעות אליהן מתייחסת התביעה, וקבע כי בני המשפחה זכאים לפיצויים כמחזיקים, שהם פיצויים מופחתים לעומת פיצויים שהיו מגיעים להם לו הוכיחו את בעלותם.
על פסק הדין הוגשו, כאמור, ערעור וערעור שכנגד. המדינה טענה, באמצעות עו"ד משה גולן, כי בני המשפחה לא הוכיחו אפילו את החזקתם במקרקעין, ומכל מקום לא הוכיחו באיזה חלק של המקרקעין החזיקו. מסיבה זו, טענה המדינה, לא היה רשאי בית המשפט המחוזי לקבוע על סמך אומדן כי משפחת זהווה החזיקה במחצית מהמקרקעין. בני המשפחה, לעומת זאת, טענו באמצעות עו"ד סאלח עבדאללה, כי הוכיחו את בעלותם במקרקעין, מכוח שטרי המכר והתשריט, המבוסס על תצלום האוויר.
השופטת דורנר, שכתבה את פסק הדין, קבעה כי אמנם באופן רגיל על התובע זכויות במקרקעין צריך להוכיח את זכויותיו במקרקעין מסויימים כדי לזכות בתביעתו. במקרה זה, לא הוכחה לדעת בית המשפט המחוזי זכותם של בני משפחת זהווה בחלק מסוים של המקרקעין, ולכן פסיקה על סמך אומדן אכן מעוררת קושי משפטי.
עם זאת, קובעת דורנר, יכולתם של בני משפחת זהווה להוכיח את זכותם במקרקעין נפגעה עקב מעשיה ומחדליה של המדינה: היעדר פירוט של המקרקעין שנתפסו בצווי התפיסה, ומיקוש השטח שאינו מאפשר להיכנס לתוכו ולזהות את חלקותיהם של בני המשפחה.
"משכך, על-פני הדברים, גרמה המדינה, באשם, לנזק ישיר לראיותיהם של זהווה. מצב עניינים זה משפיע על מידת ההוכחה הנדרשת - הן באשר לשאלת השטח לו זכאים זהווה, והן באשר להוכחת זכות החזקה כדין - בהעבירו את נטל השכנוע מכתפי זהווה לכתפי המדינה", כותב דורנר. המשמעות: בנסיבות אלה תחול דוקטרינת הנזק הראייתי, לפיה אובדן ראיות בשל מעשה או מחדל של הנתבע מעבירה את נטל השכנוע מהתובע אל הנתבע, ובכך למעשה מפחיתה את נטל ההוכחה המוטל על התובע. נקבע, כי התיק יחזור לבית המשפט המחוזי, שיקבע על בסיס הערות בית המשפט העליון את היקף זכאותה של משפחת זהווה במקרקעין.
ע"א 8858/02 מדינת ישראל נ' מחמוד זהווה ואח', וערעור שכנגד?/B>
