שנת המשפט החדשה: גורלית למערכת ולדמוקרטיה?

הנושא החשוב ביותר שיוכרע בבחירות ב-1 בנובמבר הוא עצמאותה של מערכת המשפט. הסכסוך עם הפלשתינים, שהיה במשך שנים רבות נקודת המחלוקת המרכזית בפוליטיקה הישראלית, תקוע במצב בו אין עם מי לדבר, לפחות כל עוד את הרשות הפלשתינית מובילים מכחיש שואה ותומכי טרור – וגם השמאל מבין את זה. בתחום הכלכלי אין הבדלים של ממש; אין אצלנו חלוקה מקובלת של ימין (ממשלה קטנה, הורדת מיסים) ושמאל (ממשלה מתערבת, העלאת מיסים). יש הבדלי גישות מהותיים בנושאי דת ומדינה, אך הם אינם גורליים.

כאשר מוציאים מן הוויכוח את השאלה האישית בעיקרה של כן/לא בנימין נתניהו, נשארים עם מחלוקת אמיתית מכרעת אחת: מערכת המשפט בכלל ומינוי השופטים בפרט. באופן מקורי מדובר בוויכוח אידיאולוגי לגיטימי לחלוטין ובעל השלכות מעשיות ברורות: האם בתי המשפט מתערבים יותר מדי, האם היועצים המשפטיים כובלים את ידי הדרג הנבחר – או שמא הם עושים את מלאכתם בהגנה על שלטון החוק. לדעתי התשובה איננה שחור-לבן; יש לעיתים אקטיביזם שיפוטי מופרז (אם כי הוא הצטמצם בשנים האחרונות), יש בעייתיות באופן בו מתמנים היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה וברשויותיה, כמעט תמיד אפשר להציג עמדה משפטית הפוכה לזו שלהם.

אלא שהמחלוקת הזאת, לה שותפים גם משפטנים מן הבכירים ביותר בארץ, גולשת למחוזות בעייתיים ומדאיגים בנוגע לעצמאות המערכת – ואי-אפשר לנתק אותה ממשפט נתניהו. וכאן יש להזכיר מושכלות יסוד: במשטר דמוקרטי בו קיימות שלוש רשויות, לכל אחת מהן יש חובות וזכויות משלה וכולן אמורות לאזן זו את זו. אף אחת מהן אינה עצמאית לחלוטין, ואף אחת מהן אינה משועבדת לחלוטין.

לשיטת גוש נתניהו, מערכת המשפט הפכה לעצמאית מדי ואולי לעצמאית לגמרי, ויש להשיב על מכונו את האיזון בינה לבין הרשויות הפוליטיות – המחוקקת והמבצעת. שוב, דעה לגיטימית הראויה להישמע ולהידון. הבעיה היא בפתרון שמציעים בגוש הזה: להפוך את בחירת השופטים לפוליטית (ולא נעסוק כאן בסוגיית הייעוץ המשפטי). זה הרס הדמוקרטיה, לא פחות מכך.

אין דמוקרטיה בלי בתי משפט עצמאיים, במיוחד בית משפט עליון העוסק בתחומי החוקה, החקיקה והמינהל. במצב בו הרשות המבצעת כבר השתלטה במידה רבה על הרשות המחוקקת, אם הרשות השופטת אינה עצמאית – לא יהיה מי שיגביל את הממשלה. זו בדיוק הסיבה שרודנים בכל העולם ובכל ההיסטוריה ועד ימינו (ראו למשל הונגריה, פולין, טורקיה ורוסיה), הולכים תמיד על הראש של השופטים, דורשים מהם ליישר קו ודואגים להחליף את מי שאינם מצייתים באנשי שלומם. זוהי החברה המפוקפקת אליה אנחנו רוצים להשתייך?

הדרך להשתלטות פוליטית על בתי המשפט עוברת במינוי השופטים (ואולי גם באפשרות להדיחם, אם כי זה לפחות כרגע לא על הפרק). אם לפוליטיקאים יהיה רוב בגוף הממנה או אם התהליך כולו יהיה פוליטי, הבחירה ממילא תהיה פוליטית – דהיינו, מכוונת לרצות ולהשביע את תיאבונו של מי שנמצא בשלטון. זה בדיוק המצב בארה"ב, ועל כך נדבר בהמשך. לכן, אם גוש נתניהו ירכיב את הממשלה הבאה – זו תהיה זירת המערכה.

הוועדה לבחירת שופטים פועלת מכוח חוק בתי המשפט, ודי ברוב של אחד מול אפס כדי לשנותו. נזכיר שהיא כוללת ארבעה פוליטיקאים (שר המשפטים, שר נוסף ושני חברי כנסת; הנוהג הוא שאחד מהם מן האופוזיציה), שלושה שופטים של בית המשפט העליון (הנשיא/ת ולרוב שני השופטים הבאים בוותק) ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. למינוי שופט בכל הערכאות צריך חמישה קולות, ולמינוי בעליון – שבעה קולות. זה אומר שהפוליטיקאים אינם יכולים להחליט לבדם – וזה מה שמבטיח את עצמאות השופטים מול המערכת הפוליטית. תשנו את זה, ואין עצמאות שיפוטית. פשוט מאוד.

כמעט כל אנשי גוש נתניהו רוצים להגביר את ההשפעה הפוליטית על המערכת או לכל הפחות לצמצם את עצמאותה: אנשי הליכוד בעיקר בשל משפט נתניהו והמצוד שלהם על המערכת כולה, מהמשטרה דרך הפרקליטות ועד בתי המשפט; בימין הקיצוני מסיבות אידיאולוגיות; והחרדים משום שבעיניהם בתי המשפט הממלכתיים הם "ערכאות של גויים". קשה מאוד למצוא ברשימת הליכוד מי שיתנגדו לשינויים כאלה; זו רשימה של אומרי הן שהמכנה המשותף היחיד שלהם הוא הנאמנות המוחלטת לנתניהו. במפלגות האחרות של הגוש (להוציא אולי את איילת שקד) ניתן לצפות להסכמה גורפת לצעדים נגד המערכת.

כעת תראו את התסריט. ממשלת נתניהו מעבירה בכנסת פוליטיזציה של בחירת השופטים. בג"ץ פוסל את השינוי בנימוק שהוא סותר את סעיף 2 לחוק יסוד השפיטה: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין"; פוליטיזציה עלולה לגרום לשופטים לרַצות פוליטיקאים. קואליציית נתניהו מבטלת את הסעיף הזה או משנה אותו. בג"ץ נדרש לשאלת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי: האם הכנסת יכולה לעשות בחוקי היסוד ככל העולה על דעתה? והנה אנחנו במשבר חוקתי-פוליטי-ציבורי חסר תקדים. אני יכול לחשוב על תסריט עוד יותר קיצוני ומפחיד להמשך ההידרדרות, אבל עדיף להניח אותו לסיפורי אימה. גם מה שתיארתי כאן, ושהוא מציאותי לגמרי, מעורר חלחלה.

חסידי הפוליטיזציה של בחירת השופטים מצביעים על ארה"ב, ללא ספק דמוקרטיה מפוארת: השופטים הפדרליים, כולל שופטי בית המשפט העליון, ממונים בידי הנשיא באישור הסנאט לאחר שימוע פומבי. בשנים האחרונות המינויים לעליון הם פוליטיים לחלוטין, ונדיר מאוד שסנאטורים מן האופוזיציה תומכים במועמדיו של הנשיא, במיוחד כאשר עסקינן בבית המשפט העליון. אם זה טוב לאמריקנים, למה זה לא טוב לנו?

אז ראשית, רבים יאמרו לכם שזה לא טוב לאמריקנים, בדיוק בגלל הקיטוב הפוליטי החודר עמוק לבתי המשפט. למשל: כולם מדגישים שטענות הכזב של דונלד טראמפ על בחירות 2020 נדחו אפילו בידי שופטים שהוא מינה; אבל למה זה צריך להיות רלוונטי? חוץ מזה, כבר הראיתי כאן בהרחבה שהשיטה האמריקנית רחוקה מלהבטיח ייצוגיות של האוכלוסייה, שזה הדגל שאותו נושאים אנשי הימין אצלנו בדרישתם לשנות את בחירת שופטי העליון. למשל: שיעור הנשים כיום בעליון האמריקני הוא 44% לעומת 51% באוכלוסייה; 95% משופטי העליון בכל שנותיו היו גברים; הלבנים הם 58% מהאוכלוסייה אבל 66% מהשופטים; אין אף שופט פרוטסטנטי, למרות שהם 47% מהאמריקנים; יהודים הם 1.7% מהאוכלוסייה אבל 14% מהשופטים; 88% מהשופטים הם בוגרי הרווארד או ייל.

והעיקר: בחירת השופטים בארה"ב היא רק מקטע אחד מתוך מערכת שלמה של איזונים ובלמים, אשר נוצרה לפני 250 שנה בשל צרכים נקודתיים של המושבות שמרדו בבריטניה וכתגובה לרודנות של המלך ג'ורג' השלישי וכמעט לא השתנתה מאז. למעט העובדה שמדובר בדמוקרטיות בעלות משטר של שלוש רשויות, אין אף נקודת דמיון בין ארה"ב לישראל. פדרציה של מדינות מול מדינה אחת; 50 מערכות ממשל ומשפט מדינתיות מקבילות למערכות הפדרליות מול ממשל אחד ומערכת משפט אחת; משטרות מקומיות, מדינתיות ופדרליות מול משטרה לאומית אחת; משטר נשיאותי מול משטר פרלמנטרי; חוקה מול העדר חוקה; הפרדת דת ומדינה מול אי-הפרדה; ועוד ועוד. להעתיק את שיטת בחירת השופטים האמריקנית, זה כמו להרכיב צמיג של סמיטריילר על אופניים בנימוק ששניהם גלגלים של אמצעי תחבורה.

טענה מרכזית של הימין, גם אם לא תמיד היא מושמעת במפורש, היא שבית המשפט העליון שם מקלות בגלגליה של הממשלה: מפריע להקים את גדר ההפרדה, פוגע בגירוש מסתננים, מקשה לחסל מחבלים ועוד כהנה וכהנה. בלי להיכנס לפרטי הטענות הללו (לעיתים הן בלוף גמור, לעיתים יש בהן ממש, בהרבה מקרים מדובר בשאלות משפטיות גרידא), עצם העלאתן מלמדת על חוסר הבנה בסיסי לגבי אחד התפקידים החשובים ביותר של בתי המשפט באשר הם.

בתי המשפט חייבים להיות לעומתיים לגורמי הממשל, אחרת הם הופכים להיות בפועל חלק מן הרשויות האחרות. אחד התפקידים החשובים ביותר של בתי המשפט הוא להגן על האזרח מול עוצמתן של המדינה ורשויותיה. הם עושים את זה כל יום: משחררים עצורים בניגוד לעמדת המשטרה, מזכים נאשמים בניגוד לעמדת הפרקליטות, מונעים הפקעות בניגוד לעמדת גופי התכנון, מבטלים פיטורים בניגוד לעמדת נציבות שירות המדינה, מונעים גביית ארנונה בניגוד לעמדת הרשות המקומית.

מי שרוצה שבית המשפט יהיה מוכן להתייצב נגד המדינה במישור הפלילי ולזכות נאשמים (והימין מרבה לדרוש זאת, ראו למשל בנושא עמירם בן-אוליאל, וזה כמובן לגיטימי לחלוטין) – חייב להשלים עם זה שלפעמים בית המשפט יתייצב נגד הממשלה גם בענייני מינהל, כלכלה וממשל אם הדבר נחוץ כדי להגן על אזרח מסוים, על אוכלוסייה מוגדרת או על הכלל. צביעות היא להלל את בית המשפט כאשר הוא מותח ביקורת על הפרקליטות בתיק פלילי, ולקלל אותו כאשר הוא עושה זאת בתיק חוקתי. צביעות כזאת מלמדת, שהטענות הללו הן עניין של פוזיציה פוליטית ואינטרסנטית, ושהן מועלות בהתאם לשביעות הרצון מן הפסיקה הנקודתית. אמור מעתה: לא אידיאולוגיה יש כאן אלא תועלתנות.

הימין מותח ביקורת על השיטה הנוכחית גם בנוגע לשיטת הסיניוריטי, לפיה נשיא בית המשפט העליון הוא תמיד הוותיק שבין השופטים. יש ממש בביקורת הזאת, משני היבטים. ראשית, לא סביר שהנשיא יהיה ידוע עשרות שנים מראש רק לפי חשבון של גיל (קבלו את הרשימה עד 2039: יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז ועופר גרוסקופף). שנית, לא סביר שהמינוי יהיה על בסיס טכני שכזה, מבלי לבדוק את היכולת הניהולית ויחסי האנוש שלו.

מצד שני, תומכי השיטה אומרים שהיא מונעת חיכוכים ותחרות בין השופטים. זה נימוק לא משכנע. מרוץ לצמרת מתנהל בכל גוף ויש לו יתרונות בדמות רצון להצטיין ולהפגין חזון; מה שטוב לצה"ל, למשטרה, לשב"כ ולגופי ענק פרטיים, אינו רע לבית המשפט העליון. חוץ מזה, בכל יתר בתי המשפט אין סיניוריטי אלא בחירה של הנשיאים מבין כמה וכמה מועמדים, והשמיים אינם נופלים.

טענה חזקה יותר בעד הסיניוריטי היא שהדבר מונע חנופה לדרג הפוליטי מצד מי שרואים את עצמם כמועמדים לנשיאות. זה בהחלט חשוב מאוד ומתקשר במישרין לעצמאות עליה דיברנו קודם. לצד זאת, חשש כזה – גם אם בעוצמה פחותה – קיים גם בקידום של שופטים מתוך המערכת לבית המשפט העליון; והוא קיים במידה מסוימת ביחסים עם לשכת עורכי הדין בקידום מן השלום למחוזי. כך שלא בטוח שזה נימוק מכריע.

מכל מקום, זהו בהחלט נושא המצריך חשיבה יצירתית – וגם בעל פוטנציאל לעוד התנגשות מכוערת בין הרשויות. תארו לעצמכם ששר המשפטים של נתניהו מסרב לכנס את הוועדה לבחירת שופטים כדי לבחור את הנשיא הבא; אסתר חיות פורשת באוקטובר 2023. יש תקדים: דניאל פרידמן לא כינס את הוועדה במשך שנתיים בגלל מחלוקות עם הנשיאה דורית ביניש. אם זה יחזור על עצמו, לראשונה בתולדות המדינה לא יהיה נשיא לבית המשפט העליון – מה שיגרום בעיות בניהול המערכת כולה וגם עלול להשפיל אותה קשות בהעדר ייצוג באירועים ממלכתיים.

לסיום: הערה אחת, שוב בנוגע לפוזיציות המכתיבות את העמדה. בימין דיברו, בנימה מסוימת של רשעות, על כך שהשמאל יבטל את הסיניוריטי כאשר יגיע בעוד שש שנים תורו של סולברג – הדתי תושב גוש-עציון. והנה, כעת הימין מדבר על ביטול שכזה שנה לפני תורו של עמית הליברל.

הנקודה החשובה ביותר בכל הנושא היא המניע האמיתי של מי שמבקשים לשנות את צורת בחירת השופטים. בואו נראה את העובדות, וסליחה שאני מכניס אותן לדיון. עד לארבעת המינויים האחרונים לבית המשפט העליון, 13 מבין 15 השופטים בו מונו בידי ממשלות נתניהו; 11 מהם – בידי שרים אנשי ימין מובהקים, יעקב נאמן ז"ל ואיילת שקד תבדל"א. אז מה הבעיה? הייתם בשלטון 12 שנים, אתם מיניתם את שופטי העליון.

יאמרו לכם: כן, אבל היו גם "דילים" בהם הימין נאלץ לבלוע שופטים אקטיביסטים, ליברלים, שמאלנים. על כך אני משיב: זה בדיוק העניין! הרי אתם מדברים על כך שבית המשפט צריך לייצג את חלקי החברה ולא להיות "סניף של מרצ". אז אם כנים אתם, הוא גם לא יכול להיות סניף של הליכוד. חוץ מזה, בואו נסתכל על ההרכב הנוכחי – כולל ארבעת המינויים של ממשלת בנט-לפיד, רחמנא ליצלן: בבית המשפט העליון יש שלושה שופטים מהמגזר הדתי-לאומי (סולברג, יעל וילנר ודוד מינץ) – דהיינו 20% מהשופטים מול בערך 10% מהאוכלוסייה; ושופט ערבי אחד (חאלד כבוב) – דהיינו 7% מהשופטים מול 19% מהאוכלוסייה. אז אם כבר, ייתכן שהוא אינו ייצוגי דווקא לטובתכם.

כאשר בוחנים עובדות אלו, אין מנוס מן המסקנה שהמטרה איננה לתקן – ובהחלט יש מה לתקן – אלא להשתלט. בפרפראזה על מה שאמרה פעם מירי רגב: מה שווה בית משפט אם אנחנו לא שולטים בו. המגמה הזאת גם עולה מן הדיבור הכוחני, המצהיר מראש מה ייעשה ואינו מבטיח שום התייעצות, שום בדיקה, שום התחשבות במי שאולי יהיה המיעוט בכנסת. זוהי גישה של עריצות הרוב, והיא מסבירה בדיוק את הרצון להרוס את עצמאות בתי המשפט. לעריצות הרוב יש שם: דיקטטורה.