עיתון הרשת של ynet מביא לנו (גלעד מורג, 5.9.2022) את תמצית דבריה של נשיאת בית המשפט העליון, השופטת חיות, העוסקים במתקפה, כביכול, בה נתונה בתקופה האחרונה מערכת המשפט, בעיקר בית המשפט העליון, מצד גורמים ציבוריים רבים. לדבריה התקפות אלה גוברות בתקופת בחירות ונוטלים בהן חלק מהותי הפוליטיקאים הישראלים. "יש ניסיונות מסוכנים להביא לפוליטיזציה של המערכת", גרסה, "אין שופטים של 'ימין' או 'שמאל'", הוסיפה. במקום אחר בדבריה התייחסה לתופעות אלה כאל "שינוי האקלים הדמוקרטי. הניסיונות ליחס למערכת המשפט פוליטיזציה ושחיקת אמון הציבור בה, הם מסוכנים לסדר הציבורי ולממשל מסודר", גרסה.
דברים אלה ודומים להם שמענו בדור האחרון, לא אחת, לרבות מפיהם של נשיאי בית המשפט העליון לדורותיהם. אלא שחרף ההבטחות הנאמנות של בכירי מערכת המשפט ואולי אפילו כוונותיהם הטובות, דעת הציבור אינה נוחה ממערכת המשפט בכללותה כאשר לבית המשפט העליון כראש הפירמידה, חלק חשוב בכך, ללא ספק; השאלה היא מדוע?
האמון במערכת המשפט נמצא בירידה מתמדת, הביקורת אכן גוברת, יעילות בתי המשפט דועכת והמחלוקת בין עמדות בית המשפט לדעת חלקים גדלים והולכים בציבור מתרחבת. התחושה שנדרש שינוי ושהיוזמה אינה באה כלל מצד המערכת המשפטית עצמה - רק מחריפים את הביקורת. ברור לגמרי שעברנו כבר את קו הסבולת שבו דברי כיבושין תקופתיים מספיקים לתיקון המעוות. מסקנתי היא שלא רק הציבור צריך לבדוק את עצמו אלא גם ובעיקר מערכת המשפט, ולעומק, על כל רבדיה: - התביעה, בתי המשפט, הסנגוריה הציבורית, היועצים המשפטיים ובראש וראשונה בית המשפט העליון ומשרד המשפטים. עתה כשהציבור ברובו חי כבר מזה זמן בתחושה שדרוש בדק בית במערכות המשפטית והדמוקרטית שלנו, וכי העימותים החוזרים ונישנים בין הכנסת כמחוקקת לבין בית המשפט כערכאה שיפוטית נטו עברו מזמן את גבולות הסביר והנסבל, נדרש שינוי בפועל. אין ספק שלא הכל רואים את המציאות עין בעין וקיימות דעות שונות באשר לאופי, היקף ודחיפות התיקונים הנחוצים ושישנם הסבורים שאין צורך אלא בתיקונים קוסמטיים. לדעתי אלה הם המיעוט האינטרסנטי שנוח להם במצב הקיים.
אין לי ספק שמשפט נתניהו הוא שרטון עצום שעליו עלתה מערכת המשפט מתוך שיקול מוטעה כפול: לא ייתכן שהשקפת העולם של מערכת המשפט, תהיה שונה מהותית מזו של רוב הציבור שאותו היא משרתת. כדי שדבר זה לא יתרחש, השקפת העולם הממלכתית הנורמטיבית צריכה להיות מבוטאת בחקיקת הכנסת (דעת הריבון) ומערכת המשפט חייבת לציית לה ולהימנע כעניין של מתודולוגיה מפרשנות המחליפה את החקיקה.
לפיכך אין עוד מקום לקבל מצב בו חקיקה "חריגה" מבחינת הסדר הדמוקרטי הנכון בו חוק דוגמת חוק כבוד האדם וחירותו הופך מחוק בעל תוקף מוסרי מוגבל, שלא התקבל בכנסת אפילו ע"י רוב מיוחס, למעין חוקה בפועל. תחילה יש להשלים את החקיקה - סמכות ותיחום - ורק א"כ להפעיל את הביצוע השלם שאותו היא מתירה. הפרזה בפרשנות משפטית הופכת לחקיקה עיקרית דה-פקטו ולאיש ברשות המחוקקת לא הייתה להערכתי כוונה להפקיע מיד הריבון סמכות החקיקה או הבקרה על הרשות המשפטית, כאשר חוקק למשל חוק כבוד האדם וחרותו.
ישראל היא דמוקרטיה יהודית והיא שונה בכך מדמוקרטיות אחרות. כמדינה יהודית ודמוקרטית הפרשנות הדמוקרטית חייבת להיות קשובה קודם כל למשפט, למוסר ולתרבות היהודיים ורק א"כ למערכת המשפט האמריקנית, האירופית או אחרת. אין סמכות משפטית ומוסרית לבתי המשפט לנהוג אחרת, גם אם הדבר נוח מטעמים "פוליטיים" פנימיים או חיצוניים. אין זכות לממשלה בישראל לחתום על אמנות בינלאומיות שמחייבות אותנו לסטייה מעקרונות אלה ואם עשתה זאת עליה לתקן את השגיאות. אני מודע לשיקולים המדיניים וללחצים של מוסדות דוגמת האו"ם או מוסדות-משנה המסונפים אליו והמשמשים מכשירים פוליטיים בידי מדינות או תנועות זרות ללחץ על ישראל לו היא נכנעת ללא סיבה ממשית.
1 כשם שמדינות אחרות רואות עצמן מחויבות לחוקתן ולחוקיהן, על ישראל הריבונית לנהוג באותה דרך. אם ישנן בדרך זו מהמורות שדעת השופטים אינה נוחה מהן, יביאון בפני המחוקק וימליצו בפניו על דרך פעולה. זו הדרך הנכונה ולא שימוש מופרז ב"פרשנות משפטית עוקפת חקיקה" או אוכפת חקיקה.
לָקונָה שכיחה זו רעה למערכת המשפט ולציבור הישראלי כפי שרעה הדרך של שימוש מופרז בעדי מדינה לצורך גיבוש תיקי אשמה. יעול עבודתה של מערכת המשפט כרוכה בין היתר בשאלות: באלה משפטים לעסוק ואת אלה להחליף בענישה מינהלית; באלה סעיפי עבירה להשתמש ובאלה לא. החלטות כאלה קובעות את היקף המאמץ הלאומי הנדרש למיצוי התהליך המשפטי מול התמורה הצפויה ממנו לחברה. כאשר תיקים רבים מאוד נסגרים בטענה של "חוסר עניין לציבור" מוזר ומטריד למצוא בצד שיטה רופסת זו החמרה עד כדי "יקוב הדין את ההר" במקרים אחרים הדומים להפליא לראשונים.
לכן מעניין ומוזר היה לראות במשפט נתניהו שמכל תיקי האישום (1000, 2000, 4000) רק באחד מהם - הפחות מובהק והיותר קשה להוכחה (4000) וזה שדרש ריבוי עדי מדינה (שגם הם בדרך כלל אינם "טלית שכולה תכלת") - כיצד מתעוותת הכוונה המקורית של התביעה הכללית כפונקציה של קשיי ההוכחה, מציאות שניתן להעריכה כבר משלבים מוקדמים של החקירה. החלטת היועץ המשפטי לכלול בתיק 4000 אישום של שוחד שיש עימו קלון, בהיות זה מפתח מובהק להרחקת המורשע מזכותו לתפקד כראש ממשלה, ומאידך מהות עבירת השוחד סתומה, נתונה במחלוקת, ו"חדשנית" במשפט הישראלי - הופך המשפט בעיני רבים מהליך נורמטיבי ל"קנוניה משפטית". כך גם הפך ההליך המשפטי הנורמטיבי למאבק פוליטי על הגמוניה. מיותרת וחותרת תחת החוק הייתה התערבות בית המשפט בשאלה אם נתניהו כראש ממשלת-מעבר רשאי להיבחר לכנסת כאשר עומד נגדו כתב אישום עם עבירת "שוחד", בעוד מנגד קיים חוק הקובע שהוא רשאי להיבחר בגלל מעמדו (ומדוע בעצם אם קיים חוק חפות?!) נעברו עבירות, גם בתחום החקירה ואיסוף הראיות וגם בתחום הניהול השוטף וממשפט הכפוף לחוק החפות הפך ההליך לניסיון הדחה א-פריורי רק מפני שבכתב האישום נזכרה המילה "שוחד". העובדה שהתביעה הכללית עשתה בתהליך החקירה ובניסוח כתב התביעה כבתוך שלה ללא בקרה וחשיפה ציבורית נאותה, הפכה את החשד לקשר פוליטי בעיני רבים כמעט לוודאות; כך הגענו לחמש מערכות בחירות בשלוש שנים. על-רקע משפט זה ובהמשך הטיפול העיקש והפופוליסטי בפרשת הצוללות (תיק 3000), הגיע, לדעתי, חלק גדול מהציבור למסקנה שהתועלת הממשית מהרשעת נתניהו במשפט זה איננה לציבור אלא ליריביו הפוליטיים וזו גם סיבת קיומו. לָקונָה מרעילה את האמון הציבורי במערכת ומשום שאינה יחידה היא מאיימת על מערכת המשפט כולה.
כשם שפרשנות מוגזמת של חוק עשויה להפוך לחקיקה דה-פקטו, כך גם מועלים סימני-שאלה קשים לגבי מידת האמת והצדק התהליכי על פיהם מתנהל המשפט כאשר סעיפי אשמה שאינם מעוגנים בצורה ברורה בחוק או כאלה המומצאים אד הוק (לצורך דיון במקרה פרטי דוגמת תיק 4000) מותירים בידי המערכת המשפטית חופש תמרון (פרשנות) רחב מדי. הואיל ומערכת המשפט אינה נמדדת בדעת הציבור בעיקר ע"י שביעות רצון השופטים מעצמם אלא ע"י שביעות רצון הציבור מהתהליכים שהמערכת מבצעת ומטיב השירות הנובע מהם, נתפשת מערכת התביעה הכללית - "כחוֹלה" ולקויה וצובעת ברוח זו את כלל מערכת האכיפה.
תיק 4000 הוא כנראה המקרה הראשון בישראל בו עומד פוליטיקאי בכיר לדין על קבלת שוחד, כביכול, בדמות "דיווחים חיוביים" ברשת תקשורת (אך אינו מפוצה על היקף בלתי- סביר של דיווחים שליליים...) המקושרים בדרך מניפולטיבית ופתלתלה להחלטות כלכליות שקיבל בתוקף תפקידו הממלכתי כסמכות מאשרת עליונה, כאשר הוא אינו המחליט היחיד. אותן החלטות ניתנות לאחר תהליך ממושך של בחינת כדאיות העסקה למדינה - ע"י המוסמכים לכך. הואיל וזה המקרה הראשון מסוגו במערכת המשפט שלנו, ברור ביותר שיש לעשותו מקרה בוחן "לסוג חדש של שוחד". בחינת המקרה מעידה על שטחיות ועל "תפירת התיזה תוך כדי תנועה". קריטריוני הבוחן "למשוואת התמורה" בין כמות ואופי הסיקור החיובי העודף לאובייקטיביות שיקולי ההחלטה הכלכליים במכירת "בזק" לאלוביץ', נראים לי מורכבים ואינטואיטיביים כמעט כמו תורת היחסות. הנמרצות והמאמץ החקירתי העליון להוכיח שוחד לכאורה (היקף סיקורים חיוביים "עודפים" מול רווח מעסקת מכירת השליטה), חייבים לקחת בחשבון את התועלת למדינה מההחלטה לבחור דווקא באלוביץ כקונה מועדף. לשם כך נדרשת סימולציה שתעיד מי מהמועמדים האחרים עשוי היה (אולי) להציע למשרד התקשורת תמורה טובה יותר עבור הציבור.
2 להערכתי, גם כיום לאחר תום עדויות עדי המדינה הראשיים, נשארת שאלה זו סתומה, וכך יהיה עד סיום המשפט. אם זו אכן תהיה התוצאה, יהיה משפט זה למשל ולשנינה למערכת המשפט לשנים רבות.
מוקד חיכוך משמעותי נוסף הוא יחסה של מערכת המשפט להגדרות הלאומיות הנגזרות לפי שעה מ"מגילת העצמאות" וממספר חוקים לא מושלמים כגון: חוק הלאום, חוק השבות, חוק האזרחות והעקרון הציוני הרואה בא"י את מולדתו ההיסטורית של העם היהודי, שאמורים להסדיר את התודעה הציבורית בעניינים אלה. ישנן גם עובדות דה-פקטו שנוצרו בשטח בעקבות הכרזת המדינה. אלו אינן מיוצגות בחקיקה אופרטיבית ברורה ושלימה או נחשבות זמניות (עד אשר יקרה למשל: שלום, הסדר מדיני או כ"ב). גם בנושאים אלה פועלת מערכת המשפט ליד, מעל או כפרשנות לחוק. הנימוק הוא שאין חקיקה בנושא, שקיימת סתירה בין חוק אחד לאחר - רמת הקוהרנטיות אינה מספקת - או מפני שחוק יסוד אחד עומד כנגד אחר ואם האחרון הוא "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו" גובר הוא על כולם לדעת בית המשפט. בסוגיות אלה קיימות תמיהות ומבוכות רבות והפתרון אינו נמצא בפרשנות משפטית אד-הוק שהרי תמיד מפרשים אותה שופטים על-פי גישותיהם השונות. אין יסוד אופרטיבי-אמפירי לטענה ששופטים בעלי דעות וחולשות ינתקו תמיד לחלוטין את עמדותיהם המשפטיות מאלה האידאולוגיות-פוליטית; הם יעשו זאת ככל הנראה עד אשר תלקה החקיקה בחסר או באי-בהירות נכרות או שדעת הציבור המשפטי "החושב" תיטה קולקטיבית לעבר גישה מסוימת- ואז לרוב יגבר הפיתוי כתכונה אנושית על "קור הרוח". במקרה של ניגוד בין דעת הציבור לדעת הציבור המשפטי "החושב", איזה קריטריון יעדיפו?
תפקידה של מערכת המשפט גם במקרים אלה אינו להמציא פסק דין במסגרת פרשנות לחוק מקרי כזה או אחר במקרה ייחודי כזה או אחר. או אז, למען הצדק יש להצביע על הצורך בהשלמת או תיקון החקיקה, גם במחיר דחייה מסוימת בניהול המשפט והארכת תוקף הרטרואקטיביות על הפסיקה, אם מקור העיכוב והנזקים הנגזרים ממנו נגרמים ע"י רשלנות הממשלה, הכנסת או מערכת המשפט.
הביקורת הציבורית אינה מופנית תמיד רק או בעיקר לשופטים שעומדים בראש הפירמידה ובולטים לעין כל. תדיר היא מופנית למערכת אכיפת החוק כולה שהיא אוסף נרחב של מערכות-משנה שדרכן ובהשפעתן מתעצב, מתגבש ו"זורם" התהליך השיפוטי. התוצר השלם אותו מקבל הציבור כלחם חוקו המשפטי הוא שקובע את דעתו על המערכת ולשופטים חלק חשוב ביצירת הדימוי הכולל.
3 עבור רוב הציבור מתמצה הבעיה בשלוש זרועות: היועץ המשפטי (חקירות וכתבי-אישום) הכולל את פרקליט המדינה ומערכת התביעה הכללית, בתי המשפט ובראשם בית המשפט העליון ומשרד המשפטים. האינטראקציה בין אלה היא המחוללת את עיקר התוצר המשפטי שאותו רואה וחווה האזרח הבודד הממוצע. כאשר תוצר זה נתפס כבלתי עונה על הציפיות בגלל חומרת החריגה או ריבוי הסטיות - נפגע דימויה של כל המערכת.
בכדי למנוע מפגעים מסוג זה, דרגת החופש הסמויה שיש להעניק למערכת אכיפת החוק חייבת להיות מצומצמת משום שלדרגות החופש המובנות בחוק או בנהלים תמיד נוספות גם אלו של הדעות והזיקות האידאולוגיות של הנפשות המפעילות את המערכת. במצב של חוסר אמון כלפיה, נמצאת המערכת בביקורת מדוקדקת מתמדת ועל כן נדרשת יותר שקיפות ופחות "גמישות מחשבתית" בדרכי עבודתה.
העקרון המנחה בדמוקרטיה הליברלית הקלאסית המשותפת לרוב הציבור הישראלי, הוא עקרון הפרדת הרשויות. משמע: לכל אחת משלוש רשויות הממשל העיקריות - מחוקקת, מבצעת, שופטת - תחומי אחריות וסמכות מוגדרים בחוק וכל אחת פועלת אך ורק במסגרתה.
מדינת ישראל לוקה בכך ש-75 שנים אחרי הקמתה, עדיין אין לה חוקה או מערכת "סגורה" חלופית של חוקי-יסוד. מסמך-היסוד המנחה את החשיבה הציבורית היא "מגילת העצמאות" והיא בוודאי איננה מסמך משפטי סגור. מכאן יכול כל גורם יזמי לפתח לעצמו אסכולה דמוקרטית משלו ולנווט על פיה את שיעשה או להפכה סלקטיבית ל"דגל הקידמה". הווקום החקיקתי, מותיר בידי בית המשפט העליון את חופש הפעולה הנרחב ביותר והוא מסיבותיו עושה בו שימוש אקטיביסטי מדי.
את הנטייה לאקטיביזם השיפוטי בתחום המחשבתי מרחיבים ע"י מושגי-עזר כפרשנות משפטית, התחייבויות בינלאומיות, "טובת המדינה", המלצות מטעם קב' אינטרסים שונים ועצמאות המשפט. כך מגיעים לאוסף נרחב של סתירות וניגודים שדעת הקהל "הבלתי מקצועי" אינו יודע אם הם נובעים מהשיטה הדמוקרטית או דווקא מהחורים שבה; חקיקה חסרה או פרשנות-יתרה.
נוכחנו בישראל ובדמוקרטיות אחרות בעולם (בראש וראשונה האמריקנית הוותיקה והמסודרת) שהרכבים שונים של בית משפט, אפילו בית המשפט העליון לחוקה בארה"ב, עשוי להניב תוצאות שונות מול אותה סוגיה עקרונית. במציאות בה קיימות בישראל מחלוקות-יסוד ראשוניות בשאלות דוגמת: מהותה של מדינה יהודית, גבולות הריבונות, מעמדם של אזרחים יהודים ואחרים, תנאים לאזרחות, הגדרת הריבון ועוד - תוכל רק הכרעה דמוקרטית פר-אקסלנס כמשאל-עם להכריע בהן. חייבים להימנע מהתכתשות מתמדת סביב הדעות השונות או מניסיון להכריע במחלוקות בדרכי תעתועים ורמיה. שכן אלה מובילות לחוסר-אמון במוסדות המדינה והעמקת השסעים החברתיים. העובדה שבית המשפט העליון שש להידרש לנושאים אלה במקום לדחוף להכרעה דמוקרטית במשאל-עם, היא אחד הנושאים בהם הוא זוכה לביקורת חריפה במיוחד ובצדק.
4 אם אכן חפצה נשיאת בית המשפט העליון להישאר מחוץ למשחק הפוליטי, אל לה לסמוך בכך רק על הפוליטיקאים... הכוח הנתון בידיה כלל וכלל איננו מבוטל והשאלה היא איזה שימוש תעשה בו...
איכות תפקודה של מערכת המשפט אינה נעלמת מעיני האזרחים והיא שקובעת את יחסם אליה. לכן לא תעזור כאן הטפת מוסר שאינה מתיישבת עם העובדות. אפשר שראוי להיעזר בנציבות שירות המדינה לבדיקת התפקוד בפועל מול האיכות הרצויה ולתקן את הטעון תיקון על-פי הממצאים.
5 אנו חייבים להשלים חקיקה חסרה, בייחוד בתחום החוקה. על בתי המשפט לצאת מהעיסוק בפוליטיקה של הוויכוחים על א"י, אזרחותך נאמנות וזכויות,
6 גבול הריבונות והאיזון בין אופיה היהודי לדמוקרטי של המדינה; באלה יכריעו החוקה, הכנסת, המפלגות הפוליטיות וציבור האזרחים (הריבון) אם ימשיך בית המשפט לנסות ולהחליף את המוסדות והתהליכים הנכונים באמצעות חוו"ד של 15 (או 20) שופטיו, צפוי הוא לקשיים רבים.
נושא קרדינלי בליבת הוויכוח ראינו בתקופת התפרצות מגיפת הקורונה, כאשר קדושת הפוליטיקה גברה על קדושת חיי-אדם ותפילה ולימוד תורה של אנשים מאמינים שהדברים בציפור נפשם נעשו פחות חשובים מהפגנתם של יריבי ראש ממשלה בשיאה של הפנדמיה. לדעתי, כאן כשל בג"ץ בלחץ אוהדיו האידאולוגיים כאשר בתואנת זכויות אדם (הזכות לחופש דיבור) קבע נורמה שלפיה זכות היחיד "החריג" גוברת תמיד על זכויות הציבור (כל שאר היחידים!!!). זוהי שגיאה עקרונית המוליכה לאנרכיה ובהחלטה זו צבר לעצמו בג"ץ לא מעט נקודות חובה.
