פריצת גידור

פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת הקרטל שביצעו בכירי שופרסל תפס תשומת לב רבה, ראשית בשל ההחלטה לשלוח לכלא את המנכ"ל לשעבר אפי רוזנהויז, ושנית בשל הפסיקה החשובה שנכללת בו בתחום ההגבלים העסקיים. פחות תשומת לב ניתנה לדחיית ערעורו של מי שהיה סמנכ"ל השיווק והמכירות, אלי גידור. גידור הורשע למעשה לא בגלל מעשה שעשה, אלא בגלל מה שלא עשה - וזאת למרות שכמובן לא פיקח על רוזנהויז ולא היה אחראי לאכיפת חוקי ההגבלים בשופרסל.

המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין, אומר שאחריותו של גידור נסמכת על סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, הקובע: "נעברה עבירה לפי חוק זה בידי חבר-בני-אדם, יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר-בני-אדם, מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה".

השופט רובינשטיין ממשיך: "סעיף זה חל הן כאשר מבצע העבירה העיקרי נמצא בעמדה זוטרה מזו של אותו 'מנהל פעיל', והן כאשר נמצא הוא בעמדה בכירה יותר, כבענייננו, בו אחריותו של גידור היא במהותה למעשיו של רוזנהויז.

"ואולם, השאלה מתי יש להרשיע בכיר בחברה בגין מעשיו של עובד הבכיר ממנו אינה שאלה פשוטה. כך, כיון שבעוד שכאשר מדובר בעובד זוטר, יכולתו של העובד הבכיר להביאו לחדול ממעשיו הפליליים גדולה יותר, ישנו ספק עד כמה יכול עובד להביא את מעסיקו לחדול ממעשיו הפליליים, ומהם 'האמצעים הסבירים' עליו לנקוט, כלשון הסעיף, כדי שתוסר ממנו אחריות לפי סעיף זה.

"כך למשל, האם די שיפנה למנהלו ויסב את תשומת ליבו לכך שמעשיו אינם חוקיים? האם עליו לדרוש ממנו לחדול, בידיעה כי כך עלול הוא לאבד את עבודתו? האם עליו לפנות לרשויות או שניתן להסתפק בפניה לדירקטוריון החברה? כאמור, אין מדובר בשאלה פשוטה, והחיים מזמנים מצבים מורכבים שאין לפטרם ולפתרם בקלות. אולם השאלה אינה טעונה מענה בענייננו. זאת, כיון שלא עלה בידי גידור להראות - וכלשון הסעיף, נטל ההוכחה רובץ על כתפיו - כי נקט מעשה כלשהו לשם הבטחת החוק בנסיבות הקונקרטיות. מכאן, לא מצאתי טעם להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי גם לעניין זה".


שורה של חיקוקים דומים


החלטת בית המשפט העליון רלוונטית לא רק בקשר לדיני ההגבלים העסקיים, אלא גם ביחס לשורה נרחבת של חיקוקים. הטלת אחריות על מנהלים - גם אם לא נטלו חלק בביצוע העבירה, כמו בסעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים - היא נוסח מקובל בחקיקה הישראלית. סעיפים במתכונתו פזורים לאורכה ולרוחבה של החקיקה - במיסים, ניירות ערך, בטיחות וגהות, עבודה, איכות הסביבה, תעבורה, פיקוח על תחומים מסוימים ועוד. בכולם מוטלת אחריות על המנהל בגין עבירה של התאגיד בו הוא משרת, גם אם המנהל לא נטל חלק בביצועה.

סעיפים אלו הם חריג בדיני העונשין וסוטים מעקרון החוקיות, והם נובעים מאופיו המיוחד של התאגיד. הרציונל בבסיס החקיקה הוא, כי המנהל הוא מונע הנזק היעיל יותר, וכי תקנת הציבור מצדיקה הטלת אחריות על המנהל, כדי שיוודא שהכפופים לו מקיימים את הוראות הדין. הסעיף מטיל אחריות על מנהל גם אם לא ידע על הפעולה הפסולה (ולעיתים אפילו אם לא היה עליו לדעת עליה), כדי שהמנהל יבצע כל הדרוש למנוע ביצוע הפרות הדין.

אולם, במה דברים אמורים? כאשר מדובר במנהל שכפיפיו או מפוקחיו ביצעו את המעשה הלא-חוקי. לא כך במקרה שופרסל, בו גידור לא הורשע באחת העבירות כמבצע בצוותא, אלא אך ורק בגין אחריותו בגין תפקידו כמנהל למעשי מי שממונה עליו ובכיר ממנו. לפי פסק הדין, הייתה בשופרסל תוכנית אכיפה פנימית והונהג בה קוד אתי, כך שלא ניתן לטעון שלא היו הסדרים כלליים למניעת הפרת הדין. לא נטען שגידור היה ממונה על תוכנית האכיפה או אחראי לה. גידור הורשע מאחר שלא הראה שנקט פעולה כלשהי למניעת ההפרה הקונקרטית שביצע הממונה עליו. אין זה המקרה הראשון בו נקבעה הלכה מסוג זה (כך היה בנוגע לחלקו של סמנכ"ל איילון דאז, נגה רחמני, בקרטל חברות הביטוח כמי שהיה כפוף למנכ"ל - אביו, לוי רחמני), למרות שלמיטב הבנתי יישומה אינו שכיח, ובדרך כלל מועמד לדין מי שעומד בראש הפירמידה הניהולית.


בלי הדרכה קונקרטית


היישום המרחיב בפסק הדין הנוכחי מטיל אם כן אחריות אישית על המנהל, לא רק כלפי מטה אלא גם אחריות אופקית - "לצדדים" - ימינה, שמאלה ואף למעלה, בבחינת "שומר מנהלי אנוכי". המנהל חייב, לפי פסק הדין, גם לנסות למנוע ממנהלים בכירים ממנו ואף ממנהלים הממונים עליו, כבמקרה שופרסל, מלהפר את הדין. באבחת מקלדת הופך בית המשפט העליון את המנהלים במקרים כאלו ל"שומרי סף" של התאגיד ושל הממונים עליהם, החייבים בחובות הממונים, אחראים בפלילים באופן סולידרי עימם, אך אינם נהנים ממעט ההגנות והחיסיון שיש לשומרי סף. ייתכן שהיה מקום לקבוע, שאחריותו של המנהל חלה רק במקרים בהם ידע על ההפרה ולא עשה דבר - כמו במקרי שופרסל ואיילון - אך בית המשפט לא קבע הגבלה זו.

לא זו אף זו: בית המשפט נמנע, ובכוונת מכוון עשה כן, מלהגדיר או לפחות לתת קווים מנחים אימתי יצא המנהל ידי חובתו. השופט רובינשטיין מונה את האפשרויות השונות העומדות בפני המנהל, אך אינו מספק הדרכה למנהל איך להינצל מהמלכוד (בהבדל למשל ממדריך הפעולה המפורט שניתן בחוק סרבנס-אוקסלי, על נגזרותיו, לשומר סף שגילה הפרת דין). לא ברור מפסק הדין מה על המנהל לעשות: להתריע בפני הממונה? לפנות לדירקטוריון? להתפטר? לפנות לרשויות?

לדעתי, קביעות פסק הדין בעניין אחריות מנהל בגין מעשי בכיר ממנו, טעונות הבהרה וככל הנראה תיחום לנסיבות המאוד ייחודיות של המקרה, מאחר שהן גזירה שציבור המנהלים אינו מודע לה וכנראה גם אינו יכול לעמוד בה. סעיפי אחריות מנהלים נועדו להבטיח את קיום הוראות הדין ולא להטיל אחריות על מנהל רק מעצם הימצאותו בתפקיד וללא הבהרה מה עליו לעשות כדי לצאת ידי חובתו. ראוי לכן שבית המשפט ידון שוב בשאלה האם אכן לפרש סעיפים אלו בצורה כה מרחיבה, המטילה אחריות בגין הימצאות במצב דברים, אך אינה מראה איך עומדים בה.