ועדת הערר במחוז ירושלים פרסמה (27.12.15) החלטה חשובה הדנה בפרשנות לתוכנית 10038 בנוגע למקרקעין ברחוב דור ודורשיו במושבה הגרמנית, המהווה חלק ממתחם העיר ההיסטורית בירושלים.
בשנת 2009 הגיש משיב 2 בקשה להיתר בנייה במקרקעין, ובה שימור מבנה תוך חיזוקו, הוספת שלושה מבנים ושינויי בינוי במבנה אחר. הוועדה המקומית אישרה את הבקשה ואף הונפק היתר בנייה. אולם בשנת 2014 הגיש המשיב 2 בקשה לתוספת זכויות לפי תוכנית 10038 ובמסגרתה התבקשה הריסת שני מבנים, תוך שמירת חזיתות. הוועדה המקומית אישרה בקשה זו, ועל החלטה זו הוגש הערר.
תוכנית 10038, אשר אושרה בשנת 2014, קבעה את דרך יישומה של
תמ"א 38 בעיר ירושלים כולה, ובתוך כך קבעה הוראות מיוחדות למתחם העיר ההיסטורית, אשר הוא אזור רגיש וייחודי מבחינה תכנונית.
בהתאם לסעיף 14 לתמ"א 38, במקרה של הריסה ובנייה מחדש ניתן לאשר את מלוא זכויות הבנייה בהתאם לתוכניות החלות ובנוסף תוספת זכויות לפי התמ"א. לעומת זאת, על-פי תוכנית 10038, לא ניתן לעשות שימוש, בנוסף לזכויות לפי תמ"א 38, בזכויות לפי תוכנית שאושרה לאחר שנת 1980 במקרה של הריסה ובנייה מחדש. התוכנית מאפשרת לראות את שימור חזיתות המבנה, תוך הריסת יתר חלקיו, כהריסת המבנה ובכך מתאפשרת תוספת זכויות משמעותיות במצב זה.
בנוגע למתחם שיקול הדעת בדיון בבקשה להיתר לפי תוכנית 10038 נקבע, כי תכלית תוכנית זו מחייבת פרשנות שלפיה על הוועדה לשקול בקפידה שיקולים תכנוניים. במסגרת זו, עליה להפעיל את שיקול דעתה בהתאם לפסיקה העוסקת בתמ"א 38, לפיה שיקול דעת הוועדה המקומית לסרב לאשר בקשה מוגבל, ותוך מתן משקל מיוחד לשיקולים הנוספים העומדים ברקע תוכנית 10038 והרגישות התכנונית של ירושלים.
מהו הדין לגבי מצב בו קיים היתר בנייה לתוספת בינוי, תוך קביעת הוראות לגבי חיזוקו ולאחר מכן מתבקשת בקשה לתוספת זכויות לפי תמ"א 38? נקבע, כי ניתן לראות במצב זה משום בקשה לשינויים בהיתר קיים וכי לא קיימת מגבלה שבדין לבקשה זו. המגבלות היחידות הן המגבלות הקובעות לגבי תחולת תמ"א 38.
בהתאם, לא ניתן לאשר תוספת זכויות באחד משני מצבים אלה: 1. במבנה בוצעו עבודות חיזוק (סעיף 8 לתמ"א 38); 2. במבנה בוצעו תוספות בנייה לפי היתר שניתן לאחר שנת 2005 (סעיף 4.2 לתמ"א). הכוונה לתוספות בנייה משמעותיות אשר דורשות מטיבן עבודות חיזוק, להבדיל ממרפסת. במקרה הנדון, הבינוי/החיזוק שהתבצעו עד כה, לא מונעים תוספת זכויות.
בהמשך, דחתה ועדת הערר את טענת העוררים לפיה מאחר שהמבנה נבנה כבית צמוד קרקע - לא חלות הוראות התוכנית, שכן הן בהוראות התמ"א והן בהוראות התוכנית לא נקבעו הוראות השוללות אפשרות של תוספת זכויות במקרה מעין זה. סעיף 12 לתמ"א מאפשר תוספת זכויות במקרה שמדובר במבנה אשר גובהו עולה על שתי קומות או ששטחו עולה על 400 מ"ר. לעומת זאת, תוכנית 10038 מאפשרת תוספת זכויות גם ללא עמידה בתנאי זה, ובלבד שאין מדובר במרקמים צמודי קרקע.
בשולי הדברים מציינת ועדת הערר, כי השוני המהותי בסוגיה זו בין הוראות התמ"א להוראות התוכנית, מעורר שאלה לא פשוטה מבחינת תחולת הפטור מהיטל השבחה מקום בו מדובר במקרה שאינו עומד בתנאי התמ"א לתוספת זכויות אולם עומד בתנאי התוכנית.
באשר לדרך חישוב השטחים: נקבע, כי נכון לבחון תחילה האם ניתן לצרף את הזכויות הנוספות שניתן לאשר בהתאם לתוכנית 10038 לזכויות הקיימות מכוח התוכניות החלות על המקרקעין (תוכנית 10038 מאפשרת תוספת זכויות מעין זו רק כאשר הזכויות לפי התוכניות החלות על המקרקעין נובעות מתוכנית המוקדמת ל-1980).
בנדון, אומנם תוכנית 2787 נכנסה לתוקף בשנת 1989, אך תוכנית זו אינה קובעת זכויות בנייה ואין בה שינוי לתוכנית הקודמת משנת 1959. לכן, ועדת הערר קבעה, כי בנסיבות אלה ניתן לצרף זכויות אלה. כן נקבע, כי השימוש בתוספת הזכויות אינו מוגבל לחלק המגרש המצוי בקונטור הבניין שייהרס, אלא ניתן לאפשר את ניצול הזכויות גם במבנה חדש אחר בתוך החלקה.
הנחיות ועדת השימור לגבי החזיתות: נקבע, כי לשם הקניית זכויות נוספות בדרך "הריסה ובנייה מחדש" וללא הריסת החזיתות, נדרשת פעולה בהתאם להנחיות ועדת השימור. לעמדת ועדת השימור מעמד חשוב והוועדה המקומית נדרשת ליתן נימוקים מיוחדים לסטייה ממנה.
נקבע ברוב דעות, כי הערר נדחה בכפוף לכך שעל המשיב 2 לפעול לתיקון הבקשה להיתר בהתאם להחלטת ועדת השימור ועריכת תיקון נוסף.
