חוקה בהסכמה או כניעה להלכה?

שלטי חוצות עצומים מנסים כיום לקדם את נושא חוקה בהסכמה, בטענה של 81% תמיכה ציבורית. מהי ההסכמה שמציעים אנשי המכון הישראלי לדמוקרטיה? ויתור וירטואלי מהצד הדתי, וקיבוע ההלכה כשולטת בתחומים קריטיים בחיינו כגון גיור, נישואין וגירושין, השבת ומועדי ישראל ברשות הרבים ועוד.

מדוע הוויתור מהצד הדתי מוגדר כווירטואלי? אין בהצעה כל ויתור. אם ניקח לדוגמה את נושאי מכירת חזיר או חמץ בפסח, הרי שממילא ברוב המדינה אין כל בעייה, כך שהוויתור הוא על מה שקיים רק לכאורה.

מעבר לכך, הצעת החוקה בהסכמה אינה קובעת חופש מוחלט בנושאי הוויתור לכאורה מהצד הדתי, אלא רק פותחת פתח לביקורת שיפוטית על חוקים מגבילים, ותימשך הפעלת לחץ על בתי המשפט שלא לפסול חוקים אלו.

מצד שני, מקבעת הצעת החוקה בהסכמה את ההלכה כקובעת בנושאים מאד קריטיים לחיי החילונים. כל עניין נישואין וגירושין ישאר מונופול אורתודוכסי ואין בהצעה מתן מעמד לברית הזוגיות, החלופה האזרחית לנישואין דתיים. חוק ברית הזוגיות ישאר לוויכוח פוליטי, וזאת למרות שהלכתית בו בעיה ורבנים השתתפו בהכנתו.

השבת בתחום הציבורי תהפוך להיות הרבה יותר דתית מהמצב כיום. נילווית להצעה החוקה גם הצעת חוק השבת ומועדי ישראל. חוק זה מגביל את נושא פעילות מסחרית בשבתות. בתמורה יש הכרה בנושאי תרבות ובידור, ואף תחבורה ציבורית, אך לא באופן מוחלט, אלא עם מוקש מוסתר במילים "במתכונת שבת". כלומר, יש הכרה לכאורה במצב שממילא קיים, אך אנו עלולים למצוא את עצמנו מוגבלים לתרבות ובידור במתכונת שבת. פחות חופש מהיום, ולתחבורה ציבורית במתכונת שבת, כנראה רק בחיפה, שם התחבורה הציבורית בשבת עובדת גם כיום.

לסיכום, האם זו חוקה בהסכמה או כניעה להלכה?

הצד הדתי מותר על מה שממילא אין בידו, ומרוויח צימצום פעילות מסחרית בשבתות, ואולי גם צמצום פעילות תרבות ובידור בשבתות.

הצד החילוני מקבל קיבוע חוקתי של ההלכה הדתית בנושא דיני אישות, ואינו מרוויח כלום.
אז מדוע שהחילונים יסכימו להצעה זו?

החוקה קובעת כי "לכל אדם חופש הדת", אך אינה קובעת כי לכל אדם הזכות לחופש מדת.

להלן חומר רקע על קצה המזלג, מאתר המכון הישראלי לדמוקרטיה:

( [קישור] )

ב. זכויות:

ההסכמה המבוטאת בחוקה מציגה דרישה לוויתורים ניכרים מכל הצדדים למחלוקת בענייני דת ומדינה.

1. הוויתור הדתי:

ככלל, פרק הזכויות מאמץ את רשימת הזכויות הנהוגות בחוקות ליברליות של מדינות מערביות. בין היתר נקבעות בו הזכות לשוויון לפני החוק ואיסור על אפליה מכל טעם שהוא (ובכלל זה גם מטעמי דת), ככל שהטעם אינו ממין העניין.

ערך השוויון גם מוזכר כאחד מעקרונות היסוד של משטר המדינה. כיוון שקיים מתח בין חלק מזכויות אלו ובין חלק מהנורמות המקוטלגות בשפה השכיחה כ"חקיקה דתית", יש להניח, כנקודת מוצא, שחקיקה בנושאים דתיים תיתקל בעתיד בהתנגדות שתישען על תכנים חוקתיים. חופש הפעולה של הכנסת בנושאים אלו - יצומצם.

החוקה קובעת כי "לכל אדם חופש הדת" ובכך היא מתירה לכל אדם את החופש האישי לממש את אמונתו. חוק שינסה למנוע זאת - ייפסל. אך במקביל ייקבע כי "לא יישללו זכויות ולא יוטלו חובות על אדם מטעמים שעיקרם דת". היינו, חוק שמטיל חובה (או שולל זכות) שאיננו ניתן להצדקה מנקודת ראות יהודית - תרבותית או יהודית - לאומית, אלא השיקול הדומיננטי לקבלתו נעוץ בהשקפה דתית הינו, ככלל, בלתי חוקתי.

כך, למשל, חוקתיותם של חוקים הנוגעים למכירת חזיר, להצגת חמץ בפסח או לפתיחת בתי עינוגים בתשעה באב או לאיסור על יבוא בשר לא כשר - יישפטו בעתיד על-פי אמת מידה זו.

יש להדגיש כי החוקה מעבירה לבית המשפט, פרשן החוקה, את הסמכות לפרש את אופיו של החוק כמבטא מורשת יהודית כללית או מורשת יהודית דתית, ובכך נפתח פתח אפשרי (אך בהחלט לא הכרחי) לביקורת שיפוטית על חקיקה דתית מסוג זה.

2. הוויתור החילוני:

החוקה לא תחול על מספר נושאי ליבה, שהם בעלי משקל רב - הן מנקודת ראות דתית והן מנקודת ראות ליברלית - במחלוקת סביב דת ומדינה. אי השפיטות החוקתית (או, בלשון אחרת, חסינות מהחוקה) בנושאים המדוברים, משמעה כפול: ראשית, בית המשפט לא יוכל לבטל חוק גם אם הוא סותר ערכים חוקתיים (כגון "שוויון");

שנית, כאשר בית המשפט יפרש חוק בתחומים אלו "אין חובה עליו להעניק עדיפות פרשנית להוראותיה של חוקה זו". כך, למשל, שופט יוכל לפרש חוק כאמור בדרך שמעדיפה את הערך של "מניעת פגיעה ברגשות דתיים" (שאיננו ערך חוקתי) על פני הערך של "שוויון" (שהוא חוקתי). חשוב להדגיש שבמצב החוקי הנוכחי כל בית משפט יכול לבטל תוקפו של כל חוק, כך שמדובר לא רק בשימור מעמדה של הכנסת בנושאים אלו, אלא אף בחיזוקו.

ואלו הנושאים הנהנים מחסינות חוקתית:

הצטרפות אל דת, לרבות גיור, השתייכות לדת או פרישה ממנה.
כל הנושאים הכלולים בחקיקה הקיימת שעניינם סמכותם של בתי דין דתיים, ענייני נישואין וגירושין, יצירת זוגיות והתרתה, והמעמד האישי הנדון על-פי הדין האישי של הצדדים.
צביונם היהודי של השבת ומועדי ישראל ברשות הרבים.
שמירת הכשרות במוסדות ממלכתיים.
מתן אזרחות ישראלית לקרוביו של מי שזכאי לעלות לישראל.

משמעות ההסדר היא שהכנסת ולא בית המשפט תהיה בעלת המילה האחרונה בנושאים אלו. אם בית המשפט יבחר לפרש חקיקה רלוונטית באורח המעניק בכורה לערכים ליברליים על חשבון ערכי מסורת יהודית דתית, הכנסת תוכל, ברוב כלשהו, לקבוע חוק מפורש שיהפוך את הפסיקה. כמובן, יש לזכור כי לחסינות החוקתית משמעות כפולה: החקיקה בנושאים אלו איננה מאוימת על-ידי ערכים חוקתיים אך היא גם איננה מובטחת על ידם. בהיות הדתיים מיעוט עליהם להיות ערים לכך שעל-פי ההסדר המוצע תתאפשר חקיקה שתפגע בהם בנושאים אלו מבלי שהם יוכלו לבטלה באמצעות בקרה שיפוטית.