נפרדים אנו היום משופט דגול. יחיד במינו. משכמו ומעלה. אם יש גאונות במשפט - השופט חשין ניחן בה. מה שלאחרים לוקח שנות לימוד רבות, בא לו למישה אינטואיטיבית. כדבר המובן מאליו. הוא מהווה חלק מהקונסטיטוציה הפנימית שלו. הנה אך דוגמא אחת מיני רבות. דוגמא זו עוסקת בתורת הפרשנות, וכך כותב השופט חשין:
"בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים אנו ובצקלוננו מטען של שפה ולשון, פירושים ומשמעויות, מנהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים. בבואנו אל מלאכת-הפרשנות, לא ציידנו עצמנו אך במילון. גם התנ"ך ומורשתנו בנו, גם אהבת-האדם גם הצורך המובנה בנו להיות בני-חורין. כך באים אנו אל חוק הכנסת, מצוידים בכל אותם כלי-מלאכה, ועושים אנו כמיטבנו לפירושו של הטקסט המונח לפנינו. עוד ידענו, כי חוק של הכנסת לא לבדד ישכון. חוק הכנסת מדמה עצמו להלך המזדמן לעיר והמבקש לעשות משכנו קבע במקום. דרך הטבע הוא שאותו הלך יעשה כמיטבו להתאים עצמו למנהגי-המקום, הגם שבהשתכנו קבע ישפיע אף-הוא על אותם מנהגים ועל אורחות החיים" (דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 71, 72; להלן - פרשת קראוס).
זהו הביטוי העמוק של הבנת המשפט. זהו המסד להבנת הפרשנות במשפט. זוהי תורת הפרשנות התכליתית בטוהרתה.
פסקי דין רבים כתב מישה בכל ענפי המשפט. מהאוניברסיטה והמחקר המדעי הביא עימו מומחיות במשפט הפרטי. ממשרד המשפטים הביא שליטה מלאה במשפט הציבורי. בבית המשפט העליון ביטא את הסינתזה בין ענפי המשפט השונים, ואת העקרונות והערכים המאחדים אותם. אכן, בארבע-עשרה שנות כהונתו בבית המשפט העליון, כיסה מישה את מרבית תחומי המשפט. בכולם פיתח את הדין וקידם אותו. לא אוכל לעמוד על כל ענפי המשפט בהם פסק וקידם את הדין. הרשו נא לי להשקיף במבט-על על הפילוסופיה המשפטית העולה מפסקי הדין הרבים והיפים שכתב בבית המשפט העליון. לא על פנינים בודדות אעמוד אלא על שרשרת הפנינים בשלמותה.
אדם - כל אדם - הוא עולם לעצמו
ביסוד הפילוסופיה המשפטית של מישה עומד האדם. על פיה "אדם - כל אדם - הוא עולם לעצמו. אדם - כל אדם - הוא אחד, יחיד ומיוחד" (ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 307). ויחד עם האדם בא כבוד האדם. כותב מישה:
"נתקשה במאוד להבחין ולהבדיל בין האדם עצמו לבין כבוד האדם. האדם וכבודו ירדו לעולם שלובים ואחוזים זה בזה. האדם הוא כבודו וכבודו של אדם הוא האדם" (פרשת קראוס, עמ' 74).
האדם וכבודו, עליהם מגן המשפט ובהם אל-לו לפגוע, הוא האדם כחלק מהחברה. "נזכור", כותב מישה, "שהחברה הינה אוסף של יחידים" (פרשת קראוס, עמ' 75). וכאן נפתח הפתח לתפיסתו של מישה את האדם כחלק מהחברה, ואת המשפט כמסדיר את מערכת יחסיו הנורמטיביים של האדם בחברה. ואלה דבריו:
"המשפט ייעודו הוא, בעיקרו, להסדיר את יחסיהם של יחידי החברה, בינם לבין עצמם, ולדאוג לארגונה של החברה בדרך ראויה. האדם הוא יצור מורכב להפליא. יחסי היחידים בחברה, ביניהם לבין עצמם, מורכבים אף-הם, ובמובנים מסויימים מורכבים הם אף ממורכבותו של היחיד. מתוך שלל היחסים בין היחידים גוזר המשפט קטע הנראה ראוי בעיניו להסדרה ולהגדרה בידי המשפט, ועל קטע זה מטיל הוא רשת של נורמות-משפט" (בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 360).
נורמות משפט אלה, לא לשמן נוצרו. הן באות לשרת את היחיד ואת החברה בה הוא חי.
המשפט אינו מטרה לעצמו
אכן, ביסוד תפיסתו המשפטית של מישה עומד היחיד כחלק מהחברה. המשפט בא לשרת את היחיד ואת החברה וערכיה. המשפט אינו מטרה לעצמו. כותב מישה:
"ישמר איש-המשפט לנפשו מהתנשאות ומיוהרה, שמא יתגדל בלבבו ויאמר: המשפט נושא את תכליתו על גבו - ואני איש המשפט. המשפט אין בו תכלית לעצמו. כלי הוא להשגתן של מטרות ותכליות לבר-משפטיות: גילוי האמת, עשיית צדק, הגשמתן של תכליות חברה ומשק. 'עשות משפט' (מיכה ו', ח') פירושו, עשיית צדק בכלי המשפט" (דנג"צ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817, 826).
הנה כי כן, ביסוד המשפט עומדת השאיפה להשגתן של מספר תכליות. במרכזן של אלה עומדים ערכי המשפט, ובמרכזם עשיית הצדק, גילוי האמת והגשמת ההגינות. על-פי תפיסתו של מישה, הגשמת הצדק, חיפוש האמת, והבטחת ההגינות, הם מערכי היסוד של המשפט. אותם ביקש מישה להגשים בתפקידו כשופט. מכאן תפיסתו, כי לעקרונות היסוד יש מעמד נורמטיבי בישראל כמעמדו של חוק הכנסת. כותב מישה, לעניין הערך המוסרי כי אין הרוצח יורש:
"עקרון יסוד זה חי את חייו שלו במרחבי משפט ישראל, בצדם של עקרונות יסוד אחרים ובצדם של חוקים, חוקי יסוד ושאר מרכיבים היוצרים את משפט ישראל בכללו. עקרון יסוד זה, רמתו רמת חוק היא ואת חוקים יתהלך" (ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ (3) 133, 178).
ביסוד תפיסתו המשפטית של מישה מונחים ערכי היסוד כבסיס וכתשתית. הם ההתחלה והם הסוף. דומה שהמרכזי בערכי היסוד, על-פי תפיסתו של מישה, הוא הצדק והשאיפה להגשמתו. כותב מישה:
"תכליתו ומטרתו של המשפט הן לעשות צדק בין-אדם-לחברו. בשבתו על כס לשפוט בין בעלי-ריב, עוטף שופט את גופו גלימה-של-צדק וחוּמו של צדק עולה בו, מרכיב הוא על אפו משקפיים-של-צדק, ומבעד לזגוגיות-הצדק משקיף הוא על סביבותיו; מכוון הוא את לבו אל הצדק, ועושה הוא צדק וחסד... בצדק נפתח, בצדק נמשיך ובצדק נסיים. והצדק ימלא כל סדק, כל פער, כל חרך. 'צדק הוא תכלית המשפט, ועל-כן נעשה כמיטבנו לפרש את החוק לעשיית צדק'" (פרשת קראוס, עמ' 90).
האמת והצדק ירדו לעולם אוחזים זה-בזה
מתוך הצדק מגיע מישה אל האמת, שכן "האמת והצדק ירדו לעולם אוחזים זה-בזה. 'דרך האמת תוליך אל הצדק'. ה'אמת'... לא לבדד תשכון. מתוך שתכלית המשפט הוא הצדק, וביודענו שהצדק והאמת כרוכים זה-בזה, נוסיף ונדע כי הצדק - כערך המונח באשפתנו - חייב להשפיע על ה'אמת'... שומה עלינו לעשות כמיטבנו כדי לבחור מבין 'אמיתות' חלופיות אותה 'אמת' שתגשים את תכלית המשפט, שתעשה צדק בין בעלי-הדין" (שם, עמ' 90).
בצד הצדק והאמת עומדת ההגינות. אכן, עקרון ההגינות פותח על-ידי מישה במספר פסקי דין העוסקים במשרת הציבור. כל איש ציבור חב בחובת ההגינות. איש הציבור הוא נאמן הציבור. כותב מישה:
"נבחר הציבור הינו שליח הציבור, וכאותו שליח ציבור האומר להיות פה לקהל ומציג עצמו כעני ממעש, נרעש ונפחד, כן הוא נבחר הציבור: משלו אין לו ולא כלום וכל אשר ברשותו בהחזקתו - משל הקהל והקהילה הוא. הגינות, יושר לבב וטוהר המידות הינם סימני היכר מובהקים שניתן בנבחר ציבור ראוי לשמו, ותכונות נפש אלו הן עמוד האש ועמוד הענן שיוליכו את נבחר הציבור הדרך. רק כך יוכל פרנס לנַהֵג כראוי קהילה שבחרה בו לנהגה, ורק כך יזכה נבחר הציבור באמון הקהל. וכולנו ידענו כי באין אמון של הקהילה במנהיגיה, ייפרע עם ותאבד ממלכה. וככל שנעלה במעלה המנהיגות כן נתבע ממנהיגי הקהילה ביתר כי יקרנו יושר ואמת" (בג"צ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 309, 326).
לגישה זו יש, כמובן, השלכות חשובות הן לעניין זכותו של היחיד כלפי השלטון; הן לעניין סמכותו של בית המשפט, והן לעניין אחריותו הפלילית והאתית של איש הציבור.
מרכזיותם של ערכי המשפט בהבנת המשפט קשורה בקשר הדוק לתפיסה הוליסטית של המשפט. זו היא תפיסתו של מישה. הוא עמד על כך באחת הפרשות, בציינו:
"ואלה הם עקרונות-משפט המתגוששים ביניהם: מימין, עקרון-על המורה אותנו לקיים תכליתו של חוק העומד לפנינו לפירוש, ומשמאל, עיקרון עילאי אף-הוא, המורה אותנו כי נעשה כמיטבנו שלא נפורר את שיטת המשפט לפירורים ושלא נפרש כל חוק כמו היה נסיכות עצמאית שאך קשרים רופפים בינה לבין שכנותיה. כל חוקים שבמדינה בני אותם אב ואם הם, ושומה עלינו לעשות את המרב והמיטב כדי שכל הארץ תהא שפה אחד ודברים אחדים" (דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817, 835).
אכן, תפיסתו של מישה היא כוללנית. לא לטיפונדיות עצמאיות, אלא חלקים של שלם. כך לעניין ערכי המשפט; כך לעניין תפיסות היסוד של המשפט; כך לעניין ערכי היסוד של המדינה, ובהם עצמאות שיפוטית, הפרדת (או ביזור) רשויות, שלטון החוק וזכויות האדם.
"נישמר מהפחת הטמונה לרגלי המשפטן"
היסוד הערכי של המשפט הביא את מישה להתמודדות עם הדוגמאתיקה המשפטית. הוא יצא נגד רודנותה של הדוגמאתיקה; נגד שלטונם של מושגים מופשטים המנותקים מהתכלית המונחת ביסוד ההסדר המשפטי. הוא מציין כי לפיתחו של איש המשפט רובץ החטא של המושגיות המופרזת. כבר בספרו על מיטלטלין בדין הנזיקין - זהו הדוקטורט שלו שפורסם ב-1971 - הוא כתב כי "נישמר מהפחת הטמונה לרגלי המשפטן. מאותה כמיהה נסתרת לדחוס את אירועי החיים כולם בצורות שיצר ובדפוסים שטבע" (שם, עמ' 161). בפסק הדין הוא כותב:
"הבחינה המושגית אין בה תכלית לעצמה. אין היא אלא כלי לניתוח ולהבנה, ואת הכלי נעצב בדמותנו כצלמנו. גם לניתוח האנליטי הושמו גבולות. האנאליזה אינה כופה עצמה עלינו, והרי אנו אדוניה אנו, ולא משרתיה. תפוח שנשר מן העץ לעולם ייפול אל הארץ ולא ינסוק אל-על ואולם אנו לא בחוקי-טבע ענייננו אלא בנורמות-התנהגות שיועדו לאדם. ויוצרי הנורמות הם אנו. במקרה שבו בחינה מושגית-אנאליטית תכביד עלינו ותטרוד את מנוחתינו, נסוב על עקבינו וננסה לבדוק אם לא טעינו אי-שם בדרכנו. אכן, בעיצובן ובכיולן של נורמות התנהגות..., ידם של היסודות הערכיים והמוסריים כבדה עלינו, וכך אף יאה ונאה" (ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 306).
כמובן, מישה מבין כי אל לנו להמציא מחדש את המעגל. המושגיות במשפט חשובה היא, ובלשונו: "הצורך ביצירתם של 'מושגים' הינו צורך מובנה במשפט". אך הוא מוסיף מיד: "ואולם, במעשה יצירתם של מושגים, עלינו להזהיר עצמנו - בה בעת - גם מפני צמצום-יתר גם מפני הרחבת-יתר. צמצום-יתר של מושג עלול לערום בצדו יוצאים רבים, ואילו הרחבת-יתר של מושג עלולה למהול אותו ביתר, לרוקנו מכל תוכן בן-משמעות" (שם, עמ' 837).
אמן הלשון העברית
מן המפורסמות הוא, כי מישה הוא אמן הלשון העברית. התלהבותו של הכותב ועולם הדימויים שלו משתלטת על הקורא, אשר רץ בין המשפטים, מתבסם מיופיים ומפנים את המסר הגלום בהם. ללשון ציורית זו חשיבות רבה עד כמה שיש בה כדי להבהיר מושגים סתומים, ועד כמה שיש בה לקפל בביטוי קצר דוקתרינה שלמה. כך, למשל, לא פעם ביקשתי להגדיר את גבולות הפרשנות. הדגשתי כי הפרשנות חייבת לתת לטקסט רק אותו מובן שהוא מסוגל לשאת בלשון שבה הוא מבוטא, כי גבול הפרשנות הוא בלשון, וכיוצא בהם ניסוחים. והנה בא מישה, ובעברית הציורית שלו, ביטא את הרעיון כולו באומרו, כי גבול הפרשנות היא הנקודה
"שבה יימתח קרום המעטפת עד לקצה-יכולתו" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 253).
כמה יפה דימוי זה; כמה קצר וקולע הוא. רק מי שהפנים עד כלות את המשפט ופרשנותו מסוגל להגיע לרמת הפשטה פשוטה ונפלאה זו.
לא בכל הסכמתי עם מישה. היו ונותרו בינינו חילוקי דעות בעניינים בסיסיים של משפט ושיפוט. כך הדבר לעניין מעמדם של חוקי היסוד בכלל, וזכויות האדם הקבועות בהם בפרט. כך הדבר לעניין האיזון הראוי בין זכויות האדם, בינן לבין עצמן, ובינן לבין האינטרס הציבורי. כך לעניין אופן הפעלת סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק. המחלוקת בינינו היתה תמיד עניינית. היא נובעת מחוסר הוודאות הטבוע במשפט. היא מבטאת את מיתחם שיקול הדעת השיפוטי. היא משקפת את הפלורליזם של בית המשפט העליון, ואת מורכבותה של החברה הישראלית. היא מהווה את אחד הנדבכים עליהם הולך ונבנה המשפט והשיפוט בישראל; היא מוסיפה מתח אינטלקטואלי ויוצרת בסיס לעידון החשיבה המשפטית ולזיכוכה.
ייחודו של מישה הוא במיזוג המרתק של שופט ואדם. אצל מישה השופט הוא האדם, והאדם הוא השופט. השניים הם אחד. כשופט כל המשפט מונח לפניו. אָמָן הוא במשפט. ובשעה שהוא צועד בשבילי המשפט הוא מחפש בו תמיד את האדם; את כבודו; את זהותו העצמית; את שוויונו ואת שמו הטוב. וכאדם מבקש הוא את האמת. "לא נוכל לכנות חברה ראויה אלא אם נדבר אמת איש את-רעהו" (פרשת קראוס, עמ' 81). אכן, יש בו במישה אהבת אדם ונאמנות לחבר ולחברה. אין בו רשעות.
יש בו הבנה לנפשו של האחר. כולו ספוג אנושיות. ליבו לב זהב. יש בו מצפון ללא גבולות - זהו "האיש הקטן בתוכי, אותו אישון-מצפון השוכן בלבי... והאישון תמיד הראה אותו הדרך" (דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 477) אשר על-פי עצתו יפעל. אכן, ייחודו של מישה הוא במיזוג הנפלא של שאיפה למשפט המבוסס על צדק, אמת והגינות, ועשיית הישר והטוב מתוך אהבת האדם ועל בסיס הכבוד לכל אדם באשר הוא.
המשכיות הדורות
איני יכול להיפרד ממישה מבלי להזכיר את אביו - שניאור זלמן חשין. זאת משני טעמים: ראשית, משום שהמשכיות הדורות מאפיינת את פסיקתו של בית המשפט העליון בכלל, ושל מישה בפרט. דור המייסדים, עליו נמנה השופט ש"ז חשין, כתב את הפרקים הראשונים בספר המשפט והשיפוט של מדינת ישראל. זוהי שרשרת בלתי פוסקת של שופטים, המעבירים מדור לדור את המסורת והתרבות של השפיטה בישראל. הגענו למה שהגענו בזכותם של דורות של שופטים, אשר על כתפיהם אנו עומדים ובזכותם אנו מרחיקים ראות.
שנית, משום שבין חשין האב לחשין הבן היה קשר יחיד במינו. קשר שיש בו הבנת האב לכשרון הנדיר של הבן; וקשר שיש בו הערצת הבן את האב. אך מעל לכל - קשר שיש בו, מבחינתו של מישה, ספיגה של מהות השיפוט: של ההתמסרות המלאה של השופט לתפקידו; של תפיסת המשפט כתרבות; של חשיבות המקורות היהודיים - ובראשם התנ"ך - בגיבוש תרבותנו כעם וכמדינה; של חשיבות הלשון בעיצוב תוכנו של המשפט; ומעל לכל, בשל חשיבות האדם, שזכויותיו טבעיות הן לו ולא באו לו מהמדינה; ושל חשיבות שלטון החוק ולא שלטון האדם. חשין האב - ממלא-מקום קבוע של נשיא בית המשפט העליון - נפטר והוא בן 56 שנה בלבד.
שמונה שנים כיהן חשין האב בבית המשפט העליון. מספר פסקי הדין שנתן מאירים עד היום, כמגדלור רב עוצמה, את דרכנו כשופטים. הם האירו באור גדול את דרכי שלי. הם האירו את דרכו של מישה במשפט ובשיפוט. הרשו לי לצטט רק שני קטעים, מהם ניתן לראות את גדולתו של חשין האב ואת המעיין ממנו שתה וממנו הושפע חשין הבן. הקטע הראשון הוא מפרשת בז'רנו. פסק הדין (בג"צ 1/49) ניתן ב-10.2.49. וכך כתב חשין האב:
"כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק... זוהי זכותם: זכות שאינה כתובה על ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה" (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80, 83).
הקטע השני הוא מפרשת שייב. פסק הדין (בג"צ 144/50) ניתן ביום 8.2.51. ישראל שייב נפסל - מכוח הוראת שר הביטחון בן-גוריון - מלשמש כמורה, שכן הוא הטיף, לטענת המדינה, לשימוש בנשק נגד צה"ל. העתירה התקבלה. נקבע שהתערבותו של שר הביטחון היתה שלא כדין, וכי ההתנגדות לקבלתו כמורה דינה להתבטל. וכך כתב השופט ש"ז חשין:
"מדינתנו מושתתת על שלטון החוק ולא על שלטון אישים. ואם הצנזורה עברה בשתיקה על פרסומי המבקש, ולא מיחתה בידו... להטיף למרד, לא פסק עוד, תודה לאל, דין מישראל. יתבעו השלטונות את המבקש לדין ויאשימוהו כחוק, ואז ישתמש לפחות בזכות הקנויה לכל אזרח במדינה, היא הזכות היסודית של אדם להגן על עצמו בדין. אם דעותיו של אזרח פסולות, חייו אינם הפקר ודמו אינו מותר; ואין נועלין בפניו שערי פרנסה, ואין יורדים לחייו בדרך אדמיניסטרטיבית בלבד" (בג"צ 144/50 שייב נ' שר הביטחון, פ"ד ה 399, 407). הקשר "הגנטי" - אם להשתמש בביטוי של מישה - נראה על פני הפסק.
דרך ארוכה עשינו יחדיו, מישה ואני: בפקולטה למשפטים, במשרד המשפטים, ובבית המשפט העליון. בכל אלה היית לי, מישה, חבר טוב, איש עצה נאמן ובעל פלוגתא הוגן ונחרץ. עתה שנינו עוברים לתחנה משותפת וחדשה בדרכנו הארוכה: החיים לאחר בית המשפט העליון. מי יתן ובריאות טובה תלווה אותך ואת רותי רעייתך ואת ילדיך ואת משפחותיהם. מי יתן ותמשיך להיות, כמו עד עתה, כל כך צעיר ברוחך וכל כך תוסס במקוריותך. מי יתן ותמשיך לשרת את החברה והמדינה אשר כה אהבת. בשמם של כל שופטי ישראל - תודה.
