סירוב או פקודה בלתי חוקית?

ובמה הדברים אמורים?

החוק היחיד המתייחס לתפקיד של צה"ל, הינו חוק יסוד: הצבא, ובסע' 5 שבו נקבע כך: "הסמכות להוציא הוראות ופקודות המחייבות בצבא, תיקבע בחוק או מכוחו". לא צויין אם הכוונה לחוק זה, או לחוק אחר; הדעת נותנת כי צריך היה להכתב בחוק זה, שכן עסקינן בחוק יסוד, ולכן רק זה אמור לכלול עניין הסמכות להוציא פקודות והוראות.

לא יתכן ליתן פרשנות אחרת, שכן אז כל חוק אחר עלול לעמוד בסתירה לחוק יסוד: צבא (וכבר נקבע בפסיקה, כי חוקי יסוד גוברים על חוק רגיל, למרות שדבר כזה צריך להקבע בחקיקה!).

אם הפרשנות שלי אינה נכונה, אזי סע' 5 לחוק הצבא לא היה אמור להיות; קרי – די היה בסע' 2 (א) לחוק זה, שבו נקבע כי: "הצבא נתון למרות הממשלה", ואז כל הוראה שניתנת ע"י הממשלה, מחייבת את הצבא. אך הראייה, שחוקק סע' 5, וזה נועד לקבוע מפורשות- מי נותן הוראה מחייבת.

כמובן שיצוצו חכמי משפט, ויטענו כי סיפא סע' 5 מאפשר מתן כל הוראה ו/או פקודה, שכן בסוף סע' 5 זה כתוב "..או מכוחו"!; ואז אשאל: ומי יקבע אם הוראה מסויימת שניתנה היא אכן מכח חוק זה, או מכח חוק אחר?!; האם שופטי בג"צ הם שיכריעו אם פקודה מסויימת היא חוקית או לא? ברור לכל כי התשובה תהא שלילית; לא יתכן כי שופט יפסוק בשאלה צבאית, מדינית וכד'!

ושוב יצוץ פרשן משפטי מטעם, ויטען כי הסמכות ליתן הוראה כלשהי מצוייה בחוק שיפוט צבאי. במבוא לחוק זה נקבע כך: "פקודות הצבא"- הוראות הפיקוד העליון, פקודות המטה הכללי ופקודות אחרות שמשמעותן בסע' 2 (ג) לחוק זה.

אולם, לא ניתן לדלג לסע' (ג), קודם שבוחנים את סע' 2 (א) לחוק, הקובע כך: "הוראות הפיקוד העליון, הן הוראות כלליות שיוציא הרמטכ"ל, באישור שר הביטחון והן יקבעו עקרונות הנוגעים לארגון הצבא, למינהל, למשטר ומשמעת בו ולהבטחת פעולתו התקינה".

דהיינו, ע"פ חש"צ, הוראות הפיקוד העליון נוגעות אך ורק לניהול שוטף של הצבא, ולא לעניין דברים אחרים. אכן הגיוני הדבר, כי החלטה בדבר לחימה או מבצע צבאי, אינן בסמכות הרמטכ"ל, אלא של הממשלה.

כאן, נשאלת השאלה: האם לממשלה הזכות להורות לרמטכ"ל כי יורה לחיילים (בסדיר ו/או בקבע), לפעול למטרה לא צבאית לחלוטין?; התשובה הינה- לא רבתי!, שכן ע"פ חש"צ ברור שלא, ואילו ע"פ חוק יסוד: הצבא (סע' 5), יש לקבוע בחוק (לדעתי בחוק זה בלבד), אילו הוראות הממשלה רשאית ליתן לצבא, ומי בצבא מוסמך לפרשן (אם יהא צורך בכך).

נכון לעכשיו, אין בחוק היסוד: צבא, חקיקה לעניין סע' 5, ומאידך לא נתקבלה החלטה במליאת הממשלה, כי הצבא רשאי לפעול להוצאת יהודים מאזור מסויים בישראל או ביו"ש! כמובן שגם אם הייתה מתקבלת החלטה שכזו, במליאת הממשלה, כלל לא מובן שזו החלטה חוקית. דהיינו, האם ע"פ סע' 2 לחוק היסוד: צבא, הממשלה זכאית ליתן כל הוראה שתחפוץ?, והרי כבר נאמר כי זה מנוע מכח סע' 5 לחוק זה, ואין ספק כי הדבר מנוע גם מכח הכללים הבסיסיים של משטר דמוקרטי.

לפיכך, אין ספק כי החלטת שר הביטחון, להורות לרמטכ"ל להפעיל חיילים לצורך הוצאת אזרחים יהודים מחברון, הייתה לא חוקית בעליל, שכן הממשלה לא הצביעה בעניין זה; לכן, אין חובה לקיימה, ואסור להעמיד לדין אף חייל שסירב לה.

הממשלה אינה זכאית לקבל החלטה בדבר הפעלת הצבא- לעניין הנ"ל, שתהא רטרואקטיבית, לכן לא ניתן לאשרר ההחלטה של שר הביטחון. אם וכאשר הממשלה תחליט בעתיד, להפעיל חיילי צה"ל לצורך סילוק אזרחים יהודים מאזור כלשהו בישראל או ביו"ש, נתייחס לכך! (כמובן שגם אז הדבר מנוע).

אין חולק כי גירוש יהודים מחברון, הינו החלטה פוליטית, ואינה קשורה כלל לשאלת לחימה והגנה על מדינת ישראל; לכן, כל טיעון כי הסילוק הנ"ל נועד להבטיח שמירה על אינטרסים ביטחוניים וכו', הינו טיעון נבוב ודמגוגי.

ברור כשמש, כי החולקים על דעתי, יטענו כי בעת הגירוש מרצועת עזה וצפון השומרון, אסור היה להתנגד (הן לחיילים והן לאזרחים), שכן הסילוק נעשה באמצעות חוק; אולם, חוק זה נחקק בניגוד לכללי שלטון דמוקרטי!; שכן, מצע מפלגה הינו הסכם בין בוחריה ובין נבחריה, וכאשר האחרונים מבקשים לבצע מהלך פוליטי הסותר את המצע שעליו נבחרו, הם מנועים מכך, וחובתם לפזר את המוסד המחוקק, לערוך בחירות חדשות על בסיס המצע החדש. זה לא נעשה דאז, ולכן חוק הפינוי שנחקק היה בלתי חוקי בעליל.