אדוני הנשיא,
נשיא בית המשפט העליון,
מכובדי,
לפני שבועות אחדים, נשברו כל הכלים. "המהפיכה החוקתית", אשר הוכרזה על-ידי נשיא בית המשפט העליון, לפני שנים אחדות - הייתה, בפועל, (אולי מבלי משים, אולי ללא כוונה כזו) להפיכה שלטונית, המסכנת כיום, בסופו של דבר, את יסודותיה המקודשים ביותר של הדמוקרטיה הישראלית.
בעוד הציבור טרוד במצב הביטחוני והכלכלי, ובשאלות הבוערות שעל סדר היום הלאומי והאישי שלנו, כישראלים, נפל דבר בישראל, אך מלבד הבראנז'ה המשפטית, נראה כי איש לא שם לכך לב.
שופט שלום, הכריז על בַּטלותו של חוק, אשר חוקקה הכנסת. שופט שלום, מכובד ככל שיהיה, אחד מני עשרות שופטים של בית המשפט דלמטה, (זה המוגבל עד מאוד בסמכויותיו המוגדרות היטב על-פי דין) החליט, שכאשר מגיעים הדברים לביטולו של חוק, שנתקבל על-ידי המחוקק, כאן, כביכול, אין כל הגבלה על סמכותו. כאן, די בכך שבית המשפט "יזהיר את עצמו" תחילה, כדי שתיפתח בפניו הדרך להפוך את החלטת המחוקק, הריבון.
עלי להודות, כי בשנים בהן כיהנתי כחבר הוועדה למינוי שופטים, נהגתי לשאול מועמדים לשיפוט, אם רשאי בית משפט שלום לבטל חוק של הכנסת.
תמיד עשיתי זאת כמעין תרגיל תיאורטי. מין התחכמות, שנועדה לבחון את גבולותיה של אותה "מהפיכה חוקתית". אך מעולם, מעולם, לא האמנתי, שאכן יבוא יום, ובית משפט שלום יעז פניו בפני החוק, בפני המחוקק הריבוני, בפני קודשיה של הדמוקרטיה, ופשוט "יכריז", על "בטלותו", כביכול, של חוק מדינה. שהרי, מצב שבו כל שופט שלום הופך בעצם למחוקק, מחזיר אותנו, באחת, לימי "שפוט השופטים", לימים בהם "איש הישר בעיניו יעשה".
נכבדי,
אינני חש רק לכבודה של הכנסת; לכבודה של הדמוקרטיה הפרלמנטרית, ולכבודו של העם, הריבון. אני חושש גם לכבודו של המשפט. למקומו המרכזי של המשפט, כפי שאנו מכירים אותו כבר מאות שנים, בחיי החברה האנושית בכלל, ובחייה של החברה הישראלית, בפרט. שהרי, אם חוק שוב איננו חוק; אם אין כל אפשרות להסתמכות בסיסית על הוראות החוק:
- כמקור היסודי לזכויות וחובות;
- כמקור להטלת אחריות פלילית;
- או כקודקס היסודי שעליו נסמך עקרון החוקיות הבסיסי כל כך במדינת חוק (כל מדינת חוק) -
למה לנו חוקים בכלל? לשם מה כל הטורח שבחקיקה בכלל? הבה נמנה לנו שופטים, שיישבו בשער העיר, וידונו דין צדק - איש איש לפי מיטב הבנתו; לפי ערכי היסוד המקובלים עליו; לפי חינוכו. לפי מזגו. לפי אמונותיו האישיות.
האם, אדוני הנשיא, לא ברור גודל האבסורד? התיתכן כך ודאות משפטית כלשהי? היכול אדם לכלכל את מעשיו, בכל תחום, (בין פלילי, בין אזרחי), כשאיננו יכול להסתמך עוד אף על דבר חקיקה מפורש?
דומני, נכבדי, כי אותו שופט שלום חשף, באחת, צד מסוכן באותה "מהפיכה חוקתית" - צד, שאף אם לא נתכוונו לו הוגיה ומחולליה של המהפיכה הזו, בתחילת דרכה, הנה מתברר לנו שהוא עלול להאפיל על כל צדדיה האחרים. שהרי, עתה מתברר, כי בפועל התחוללה כאן מהפיכה, המגיעה כדי הפיכה של ממש, אשר שוללת מן הריבון את סמכותו הדמוקרטית; מקעקעת את הפרדת הרשויות; ומותירה, בסופו של דבר, את האזרח, חסר משענת משפטית כלשהי -
- ללא ודאות משפטית;
- ללא הירארכיה נורמטיבית;
- ובמציאות חברתית, שהחיץ היחידי שנותר בינה ובין אנרכיה, הוא חוכמתו האישית של שופט שלום פלוני. עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקה (להבדיל מביקורת שיפוטית על תקינותה הפרוצדורלית) - הוא בעייתי ביותר, וכלל איננו מובן מאליו.
אכן, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד חופש עיסוק, הטילו הגבלות מסויימות על תוכנה של חקיקה. ראשית, הם קבעו, את זכויות היסוד במעמדן המיוחד; שנית, הם הגבילו את יכולתה של הרשות, וגם את יכולתה של הכנסת להתגבר על מעמדן המיוחד של זכויות היסוד, (גם באמצעות חקיקה), וקבעו, בפסקאות ההגבלה המפורסמות, את הדרך לעשות כן.
היינו, בקבעו כי רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל; ובקבעו את מבחן המידתיות; - קבע לכאורה המחוקק עצמו, בתוך חוקי היסוד, את סמכותו של בית המשפט (כפרשנו המוסמך ממילא, של כל דבר-חקיקה היוצא מתחת ידיו של המחוקק) לעצב את מבחן המידתיות, ואולי אף לפרש, במידה מסויימת, מה הם "ערכיה של מדינת ישראל".
ואכן, בית המשפט העליון יצק תוכן רב אל חוקי היסוד הללו - בכלל, ואל המבחנים שקבע המחוקק בפסקאות ההגבלה - בפרט.
אך בעת חקיקת חוקי היסוד הללו (שבחקיקתם הייתי מעורב אישית, כחבר-כנסת), לא העלה המחוקק על דעתו מצב, שבו בית המשפט העליון, (מכוח הסמכות הפרשנית השגרתית שניתנה לו בחוקי היסוד, כמו בכל חוק אחר), יחולל מהפיכה, אשר תכבול בסופו של דבר את ידי המחוקק עצמו.
המחוקק לא העלה על דעתו, והדעת אינה סובלת, מצב, שבו בית המשפט העליון (וקל וחומר - כל בית משפט שלום), מנסה לקבוע (במקום לפרש), מה הם ערכיה של מדינת ישראל.
וגם לו סברנו, כי על בית המשפט העליון להפוך, דה-פאקטו, לבית משפט לחוקה, ומכוח זאת עליו להפעיל מידה משמעותית של ביקורת שיפוטית על תוכנה של החקיקה - היעלה על הדעת, שכל בית משפט שלום, יהפוך, דה-פאקטו, לבית משפט לחוקה, המוסמך לפסול חקיקה?!
למיטב ידיעתי, וכפי שפורסם, עתר תחילה האיש שעניינו נדון במקרה זה לבג"צ, ושם טען את טענותיו החוקתיות, נגד תקפו של החוק שביקש לפסול. לו היה דן בג"צ בעתירתו, והיה הוא פוסל את הוראת החוק, גם על כך הייתי זועק חמס, אך הייתה זו חצי צרה. אבל בית המשפט העליון הפנה את העותר בחזרה לבית משפט השלום, כדי שיטען בפניו את טענתו. כאן החומרה המיוחדת. כאן גלשה "מהפיכה חוקתית", להפיכה המסכנת את אושיות הדמוקרטיה, ואת שלטון החוק - לשלטון השופט. ברטרוספקטיבה, מתברר כי אסור היה לנו, כמחוקקים, כנציגי העם, כמייצגיו היחידים של הריבון -לסמוך על "מידת האיפוק והריסון" של בית המשפט העליון.
מתברר עתה, כי (אולי בחסותה של חקיקת יסוד רחבה מדי, דקלרטיבית מדי, חגיגית מדי,ופחות מדי מדוייקת ומפורטת בסמכויות הנובעות ממנה), נטל לעצמו בית המשפט העליון סמכויות שאין הדעת הדמוקרטית סובלתן, ואף התיר (ושמא, חלילה, אף עודד) את זליגתן הלאה, אל בתי המשפט דלמטה. התוצאה - כפי שאנו רואים - לא איחרה לבוא.
גם כשהחל להישמע בשיח הציבורי, האוקסימורון המופרך "חוק עוקף בג"ץ" (מושג, שממנו משתמע, כביכול, שתיתכן בכלל נורמה משפטית בת-תוקף העומדת מעל סמכות החקיקה של הריבון), - לא הבנתי אל-נכון, עד היכן חילחלה התפיסה האנטי-דמוקרטית, העומדת בבסיס הדברים. לא הבנתי, שבעוד הכנסת נרדמת על משמרתה; בעוד הדמוקרטיה הישראלית מתברכת בלבבה לאמור "שלום יהיה לי"; - מתחנך דור חדש של סטודנטים למשפטים, וגדל דור חדש של שופטים, המתחנך על ברכי תפיסה, שאינני יכול לכנותה אלא "פוסט-דמוקרטית", ולפיה לא המחוקק הוא שניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית, כמו בכל דמוקרטיה אחרת, - אלא השופט! (והיום מתברר לנו - שכל שופט, גם שופט שלום!)
האמת היא, שמעולם לא הבנתי, (בשנים בהן אני מכהן כחבר-כנסת, וביתר שאת, בשנים בהן כיהנתי כשר בממשלה), - מהיכן נובע הזלזול העמוק של חברים רבים כל-כך בממסד המשפטי - במחוקקים ובכנסת.
סבור הייתי, לפי תומי, כי הבוז התהומי, שהם מפגינים כלפי הכנסת, וכלפי תהליך החקיקה, (גם בבואם אל הכנסת עצמה! גם תוך כדי תהליך החקיקה שהם שותפים לו!) - איננו אלא בבואתו של הפיחות הרב שחל במעמדה של הפוליטיקה הישראלית, וממילא גם במעמדם של הפוליטיקאים הישראלים.
סבור הייתי, לתומי, כי בעיניהם, אני ושכמותי פסולים לעדות (קל וחומר -לחקיקה), רק בשל אישיותנו הדלה והרקובה; רק משום השחיתות האינהרנטית, שבה אנו נגועים כמובן, מעצם היותנו פוליטיקאים, נבחרי הציבור. והנה, מתברר היום, שלא כך הדבר. מתברר, שהבעיה איננה חבר-כנסת פלוני, או שר אלמוני. הבעיה איננה קרנם של הפוליטיקאים שירד. הבעיה היא הכנסת עצמה. המחוקק עצמו. הבעיה היא, שבעיני חלקים גדלים והולכים בממסד המשפטי והציבורי, הכנסת פשוט מ י ו ת ר ת. שהרי, מה מבין חבר כנסת פשוט, פרימיטיבי כזה, מושחת כזה, בענייני חוקה וחוקתיות, שברומו של עולם?! מה מבין איזה פוליטיקאי, בחקיקה? ובכלל, מה מבינים מאה ועשרים הנודניקים האלה, שנבחרו על-ידי איזה המון נבער?
תפתח, אדוני הנשיא, כל עיתון, ותראה:
הכנסת הרי מוצגת, במקרה הטוב!, כמשכנם הלא רלוונטי של מאה ועשרים פוליטיקאים, בלתי כשירים בעליל, שאין להם מושג מה המדינה צריכה. בין אם מדובר באישור נסיגה, חלילה, מחבלי ארץ אבות; ובין אם מדובר, להבדיל, באישורה של תוכנית כלכלית גורפת: הכנסת הרי תמיד מוצגת כמכשול; כעיכוב מטריד, שעל כל הממשלות לדלג מעליו, בדרך לביצוע המדיניות הנראית להם.
(מכאן, אגב, גם קצרה הדרך להצגת כל חוק שאיננו יוזמת ממשלה, כחוק "פופוליסטי", או "סקטוריאלי"; וקצרה עוד יותר הדרך לריקון כל החקיקה מתוכנה, באמצעות חקיקת בָּזָק גורפת, בין במסגרת "חוק הסדרים", ובין בחקיקת חירום כלכלית - אך זהו, כמובן, עניין ליום-עיון נפרד).
אכן, ההגינות מחייבת להודות, כי אי אפשר לתלות רק בממסד המשפטי את כל ירידת קרנה של הכנסת, ושל השיטה הפרלמנטרית שלנו. כמובן, אינני פוטר מאחריות,
- לא את הממשלות האחרונות;
- לא את שיטת הבחירה הישירה, שהעברנו מן העולם, תודה לאל;
- לא את האווירה התקשורתית הארסית;
- וכמובן, ובראש ובראשונה - אינני פוטר מאחריות את הכנסת עצמה, ואת חברי הכנסת.
אבל, כל אלו - גם במצטבר - לא פגעו פגיעה מהותית כל-כך בלבה של שיטת המשטר שלנו; בדמוקרטיה הפרלמנטרית שלנו, (שעליה מיוסדת השיטה הפוליטית הישראלית, וביציבותה תלוי המשך קיומה של החברה שלנו, כפי שאנו מכירים אותה); - כפי שפגעה פסיקתו של שופט שלום אחד, אשר התיימרה לפסול חוק שחוקקה הכנסת.
אגב, אינני מותח כאן ביקורת על שופט השלום המסויים עצמו. הרי אם הייתי בוחן אותו בוועדה לבחירת שופטים, הייתי נותן לו ניקוד מלא על הטענה, לפיה אכן יש סמכות עקרונית, תיאורטית, לכל בית משפט, לפסול חוק, שאיננו "חוקתי" כביכול. אני זועק כאן על קריסת השיטה הדמוקרטית. על הפיכת הפירמידה המשפטית על-פיה.
תמיד אמרתי, שבית המשפט העליון, בהתפשטותו תחומים לא לו; בהתערבותו בסוגיות שבהן אין לו, ואסור שתהיה לו, כל סמכות - יכרות, בסופו של דבר, את הענף שעליו הוא יושב, ויזעזע, אגב כך, את העץ כולו.
אמרתי, ועדיין אני אומר, שבית המשפט העליון מביא אותנו במו ידיו, אל המצב - שממנו הוא חושש כל-כך - מצב, שבו לא תהיה ברירה אלא להקים בית משפט לחוקה; בית משפט חוקתי, שסמכויותיו תוגדרנה בחוק, או שמא - בחוקה רשמית, כזו שהכנסת תחוקק בהכרה מלאה, בהליך מסודר של חקיקת חוקה מגובשת. אני, אגב, באופן אישי, מתנגד לכינונו של בית משפט לחוקה, משום שאני רואה בו סכנה לפוליטיזציה של המשפט, באופן רשמי וגלוי. אך, לנוכח המציאות הבוקעת ועולה מן הכיוון אליו חותר בית המשפט העליון, (ועמו - כפי שאנו רואים היום - נסחפת מערכת המשפט כולה), לא תהיה ברירה: יהיה עלינו לגדור את בית המשפט בסייגים ברורים, אשר יגבילו את סמכויותיו,ויקצצו בכנפיו.
כינונה של חוקה כתובה, רשמית, למדינת ישראל, אם יתרחש אי-פעם, הוא עניין לשקלא וטריא חברתי, תרבותי, ומשפטי, בתוך הכנסת ומחוצה לה. אבל לא נוכל להמתין עד אז. לא נוכל להמתין ליישובה של המחלוקת החברתית הגדולה, כדי להגדיר מחדש את סמכויותיו של בית המשפט.
פסיקתו של בית משפט השלום, בעיני (כמחוקק. כאזרח.) - כמוה כמעבר החד שבין איום מרומז בשימוש בנשק גרעיני (שעצם קיומו רק מרומז) לבין השימוש בו לעיני כל. - עד כדי כך.
כל עוד הייתה האפשרות שבית משפט יהין לבטל חוק של הכנסת, רק תיאורטית, סירבתי להאמין שבאמת יבוא היום בו ניאלץ להגדיר מחדש, ולהגביל במפורש, בחקיקה, את סמכויותיו של בית המשפט העליון; ואולי אף לבטל בחקיקה כמה אותן סמכויות שבית המשפט העליון "נטל לעצמו", כביכול.
אבל עתה, לאחר שהוטלה הפצצה, דומני, כי על הכנסת לקום ולעשות מעשה. עכשיו. בטרם יהיה מאוחר מדי. על הכנסת לשוב וליטול לידיה את ההגה שניתן לה על-ידי העם, מכוחה של השיטה הדמוקרטית, ולהעמיד במקומם את הגורמים המנסים לקנות להם אחיזה בהגה, - אפילו אם המדובר בבית המשפט בכלל, ובבית המשפט העליון בפרט.
יש להגדיר מחדש את כללי המשחק: אם אכן יראה המחוקק לנכון לקבל על עצמו את עולה של ביקורת שיפוטית, יהיה עליו להגדיר במדוייק את תחומיה.
מן הסתם, לפחות כל עוד לא קם בית משפט לחוקה, יש לקבוע סמכות ייחודית לבית המשפט העליון, ולו בלבד, להפעיל ביקורת שיפוטית על תוכנה של חקיקה, ובוודאי כשמגיעים הדברים כדי ביטול חקיקה.
מן הסתם, יש לייחד סמכות זו להרכב מיוחד, גדול במיוחד, שבראשו ישב נשיא בית המשפט העליון, כדי שסמכות מוגדרת ומצומצמת זו תופעל, אם בכלל, בקמצנות רבה, ובמקרים נדירים ביותר.
הרי לא יעלה על הדעת המשכו של המצב החדש שנוצר, שבו יכול כל שופט שלום להסתפק במתן "אזהרה" לעצמו, בטרם יגרע חוק לגזרים.
אני יודע, אישי, נשיא בית המשפט העליון: יש שיראו בדברי דברי כפירה של ממש. ובאמת, עד עתה נזהרתי אני, ונזהרו רבים שכמותי, החרדים עד מאוד לשלטון החוק, מלהראות, חלילה, כמי שנותנים את קולנו לאלו החפצים לקעקע את איתנות המשפט בישראל. אבל, לנוכח הפגיעה הקשה בדמוקרטיה, המגולמת באפשרות שיבוא בית משפט, (שמעולם לא הוסמך לכך), ויפסול דבר חקיקה שחוקקה הכנסת, - אסור להחשות עוד.
בטווח המיידי, על הכנסת להגדיר מחדש, בחקיקה, את סמכויות בית המשפט, בכל הנוגע להעמדת חוקים בביקורת שיפוטית.
בטווח הארוך יותר, יהיה צורך לחנך מחדש, ממש כך, דור צעיר של משפטנים, של שופטים, אשר גדלו בעשור האחרון על ברכיה של אסכולת "הדמוקרטיה היחסית", (או שמא: "האוליגרכיה השיפוטית"); אסכולה, שחסידיה מבצעים היום בדמוקרטיה הישראלית, פוטש, בחסות המשפט.
עם זאת, גם היום, אני סבור, כי הקמת בית משפט לחוקה תהיה טעות קשה, וכי ניתן להקים מחדש, ולבצר, את חומות הפרדת הרשויות, גם מבלי שיוקם בית משפט לחוקה. ואולם, ראוי להזהיר, כי יהיו גם יהיו, מי שיבקשו "ללכת עד הסוף", ולהפשיט לגמרי את בית המשפט העליון ממרבית סמכויותיו.
היום, לאחר שהוטלה אותה "פצצה גרעינית" על-ידי בית המשפט, - לא יוכל מי שהוביל אותנו לכאן לרחוץ בנקיון כפיו; ולא נוכל אנחנו, המחוקקים, להבטיח מראש, שבסופו של דבר לא יגברו הקולות הקוראים להקמת בית משפט לחוקה.
זכיתי לסייע על יד ראש הממשלה לסלק את שיטת הבחירה הישירה, אשר דירדרה את מעמדה השלטוני של הכנסת, וערערה את האיזונים והבלמים שבבסיס הדמוקרטיה הפרלמנטרית שלנו.
זכינו לעצור את הסחף, בטרם התפוררותה המוחלטת של הכנסת לרסיסי מפלגות, חסרות כל סדר-יום משותף. ואכן, דמותה של הכנסת הנוכחית, השש-עשרה, שונה בתכלית מדמותן של שתי הכנסות שקדמו לה.
אני מאמין, כי הצלחנו לחולל מפנה לא רק בדפוסי ההצבעה של הציבור, אלא גם בתפיסתו את מרכזיותה של הכנסת; את חשיבותה בראש המשטר הדמוקרטי; ואת העובדה שהיא, ורק היא, המייצגת באמת את הציבור, את מאווייו, ואת ערכי היסוד של החברה כולה.
ואולם, עתה נראה, כי אין בכך די, וכי כבר בתקופה הקרובה תצטרך הכנסת להגן על עצמה, ועל הדמוקרטיה שלנו, מפני מה שהחל ככירסום בסמכויותיה, והפך לאיום אמיתי על מעמדה.
נכבדי,
רבות נכתב ונאמר על חוסנה של הדמוקרטיה הישראלית, ועל הסכנות האורבות לפתחה. במיוחד אחרי רצח רבין, הפך הדיון בסכנות שאורבות, או אורבות כביכול, לדמוקרטיה הישראלית, לאופנה, אשר חילחלה, לא פעם, גם אל היכל המשפט, גם על חשבון חירויות היסוד. אך בינתיים, לא התערערה הדמוקרטיה הישראלית כהוא זה, על-ידי השוליים הקיצוניים של החברה. הוכח, תודה לאל, כי המסורת הדמוקרטית, והחשיבה הדמוקרטית, איתנים הרבה יותר בקרב הציבור, מבקרב מנהיגיו, שוטריו, ולא פעם - גם שופטיו.
הסכנה לדמוקרטיה הישראלית, מתברר, איננה מצד שוליה הסהרוריים של החברה, ואף לא מצד התלהטות הוויכוח הציבורי, בסוגיות האקוטיות שעומדות כאן תמיד על הפרק. הסכנה היא דווקא מבית, מתוך הממסד, ודווקא מתוך הממסד האמון לכאורה על קידוש ערכיה של הדמוקרטיה, והגנה עליהם.
אני מאמין, כי שלטון החוק והמשפט, הוא היוצא נפסד ביותר, כבר עתה, מן הכרסום המעמיק והנמשך ברשות המחוקקת ובסמכויותיה. אני מאמין, כי ממסד משפטי, החודר תחילה לתחומי האמונות, הדעות, והערכים, ועתה, שולח זרועות גם לתחומו המקודש של המחוקק, הריבון, - ממוטט קודם-כל את האימון הציבורי בו עצמו; אימון, שבלעדיו אין לו קיום.
