"עָרֵב יחיד" והנחיות המפקח על הבנקים

ביום 28.04.08, ניתן על-ידי כבוד השופטת ד' פלפל פסק דין אמיץ, המבקר בחוכמה הלכה של בית המשפט העליון, אך בראש מורכן של כבוד פוסק על-פי הלכת התקדים המתחייב, תוך שהוא משרה ודאות (לכל הפחות, ככל שמדובר כדיונים משפטיים המתנהלים לפני כבודה). כמו כן, "משליכה", השופטת, "כפפה" לפנינו, עורכי הדין, לפעול בתחום שטרם נאמר בו די.

במבט ראשון, המקרה הנדון¹ "בנאלי" לחלוטין: בשנת 2001, בנק מגיש תביעה בסדר דין מקוצר בגין יתרת חוב, נגד חייב וכנגד ערב (שנה לאחר מכן הבנק מתקן את כתב התביעה). עד לשנת 2005, נקבע כי החייב - חייב והוא מחויב בפסק דין על מלוא סכום התביעה. לגבי הערב, לעומת זאת, ניתנה רשות להתגונן בשתי טענות: האחת, האם הוא "ערב יחיד" או שותף, במשמעות ההגנות הקבועות בחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: "החוק"); השנייה, דנה בסוגיית גובה החוב², בשים לב לתיקון החוק בתשנ"ב.

הנתבעים הם אחים תאומים שעבדו יחדיו באותו בית עסק. ביום 09.05.1994 חתם הערב על ערבות לאבטחת כל חוב ללא הגבלה בסכום, ולפיו ערב לתשלום כלפי הבנק של חובות אחיו (החייב).

הכרעות בית המשפט: ראשית, שואל בית המשפט, האם הערב היה שותף עסקי לחייב? עבודתם המשותפת של האחים לא הייתה שנויה במחלוקת; שעבוד של נכס משותף להבטחת חובות כלפי הבנק לא הייתה שנויה במחלוקת; ואף היות הערב מיופה כוח בחשבון החייב לא הייתה שנויה במחלוקת.
המחלוקת באה אל העולם משום טענת הערב, כי היה שכיר ואף הציג תלושי משכורת חלקיים;
הבנק, לעומת זאת, טען להיותו שותף, כדי שלא יוחלו עליו ההגנות הקבועות בחוק מכוח תיקון תשנ"ב (יוזכר, התיקון בתוקף מיום 24.04.1994).

בית המשפט קובע, כי "למעשה, לתובע אין כל ראיה או הוכחה על יחסי שותפות בין האחים. איש מאנשי התובע לא ידע פוזיטיבית אודות המכלול הפנימי של עסקיהם... במידה והתובע עדיין דבק בגרסתו כי המדובר בשותפים, הנטל עבר אליו להפריך את הראיות שהוצגו. משלא עשה כן, לא ניתן לקבוע כי המדובר בשותפים, ויש להתייחס לנתבע מס' 2 כאל ערב."

למעשה, בית המשפט אינו הופך כאן את נטל הראיה, אלא קובע כי על הבנק כ"מוציא מחברו" להוכיח את כל הטענות המועלות על ידו בכתב תביעתו. בית המשפט לא נפל לכלל טעות - החוזרת ונשנית - בפסקי דין לא מועטים, אשר הופכים את נטל הראיה ומעבירהּ אל הנתבעים להוכיח את "הלא" (איני שותף).

שנית, לאחר שבית המשפט מוצא את החותם ערב הוא שואל האם מדובר ב"ערב יחיד"?
"למטרה זו" קובע בית המשפט, כי "צריך לבדוק את המיהות של הערב ואת המטרה של הערבות ... אם נקרא את הוראות סעיף 5(ד) [לתיקון תשנ"ב] במשמעותו המתמטית מילולית נגיע למסקנה שקציבת הערבות הבלתי מוגבלת בסכום חלה על ערב יחיד ללא כל סייג או תנאי ..." הנתבע, שבענייננו עונה, כאמור, על הגדרת "ערב יחיד" ומכאן שניתן לעבור ולבדוק את מהות החיוב שלו הוא צריך לערוב. כלומר, "יש לבחון האם הערב הנורמטיבי שלנו עונה להגדרה של ערב לחיוב, שלו יש הגדרה בחוק המתקן".

קריאה 'פשוטה' של הסעיפים צריכה למסקנה, שברמה הנורמטיבית הנתבע, בענייננו, לא היה אמור להיות זה שהחוק דן בעניינו, קובעת כבוד השופטת ומסבירה, כי לגישתה התיקון לא ביטל את "הערב הכללי" אשר בחוק. "תכלית התיקון, כפי שעולה מפורשות מן הכתובים, הייתה הגנה על ערבים 'קטנים' של בעלי חוב 'קטנים' למטרות ביתיות (250,000 שקל) או עסקיות בסיסיות (40,000 שקל)". יחד עם זאת, בית המשפט העליון ניתח את סעיף 5(ד) הנ"ל והגיע לכלל החלטה³, כי במידה וסכום הערבות אינו נקוב, יש לקצוב אותו ובאופן שיעלה בקנה אחד הוראות התיקון. משום כך קובעת השופטת, כי קציבת הסכום לא יכולה לעלות על המקסימום הקבוע בחוק.

משקובע בית המשפט כאמור, עולה שאלת מועד גביית החוב, בשים לב, בין היתר להוראות תיקון תשנ"ב והוראות המפקח על הבנקים המחייבת משלוח הודעה, צירוף כתב הערבות והסבר המצב לערב ממנו נתבע החוב. "בנסיבות המקרה" אומר בית המשפט, "תכלית החוק ורוחו הושגו" ועל כן ניתן לאכוף את פסק הדין נגד הערב בגבולות החוב שנקבעו בחוק, כאמור. "ולא שכחתי את הטיעון בדבר הימנעות מביצוע הנחיות המפקח על הבנקים" אומרת כבוד השופטת, וכאן, ממש בשולי פסק הדין, אגב אורחא, היא משליכה את הכפפה: "לעניין זה עמדתי היא, כי הנחיות המפקח על הבנקים חלות ביחסים הפנימיים שבין הבנק לבין המפקח; האפשרויות שהן ייצרו עילת תביעה עצמאית מצד ג', הינן מועטות ביותר, ועל כל פנים לא במקרה זה, בו הדין קובע את הפעולות הנכונות לביצוע הגביה".

השופטת פלפל אינה פוסלת אפשרות של יצירת עילת תביעה עצמאית נגד צד ג' מכוח הנחיות המפקח על הבנקים. ניתן להבין מדבריה, כי עילה כזו אפשרית מקום בו הדין אינו קובע פעולות אופרטיביות.
במילים אחרות, לדעת הכותבת, הנחיות המפקח על הבנקים יכולות לשמש מקום בו קיימת לקונה בחוק, להבדיל מן הפסיקה.

זהו, לדעת הכותבת, החידוש אשר בפסק הדין. שכן, עד כה, ההלכה שניתנה בפסק הדין המנחה בנדון (זה אשר ניתן לפני שנים רבות⁴), קבעה, כי הוראות המפקח על הבנקים אינן בגדר דין מחייב. הוראות אלה הינן הנחיות פנימיות המופעלות בתוך המערכת הבנקאית, ואין הבנק חייב לקיימן במלואן וכלשונן.

אמנם נמצא רטוריקה בפסיקה לפיה יתכנו מקרים קיצוניים בהם מהווה הפרת הוראות המפקח אינדיקציה לכשל שרשאי בית המשפט לראות בו בסיס למסקנות לחובת הבנק, אך אין מקום לדבר על עילה שנצמחת ללקוח הבנק כתוצאה מאותה הפרה.

לגישת הכותבת, משום היות הבנק גוף פרטי אשר מוחלות עליו חובות כגוף מעין ציבורי, מכוח הדואליות הנורמטיבית הזו⁵, יש מקום ל"הרמת הכפפה" באופן שבו הפרת חובות המפקח על הבנקים ובמקום בו אין קביעה פוזיטיבית בחוק תקום ללקוח עילת תביעה. להנחיות המפקח על הבנקים, לגישת הכותבת, יש ליתן מעמד מקביל ל"כללים" או ל"תקנות" ולכל הפחות, יש בהם משום חזקה המעידה על "הרצוי" מבחינת פעולות הבנק. היה והפר הבנק הוראות אלו, לכל הפחות, לעניות דעתה של הכותבת, יש להפוך את נטל הראיה ולהטיל על הבנק את הנטל להראות, כי במקרה דנן, חרף הפרת ההוראות לא הרע את מצבו של הלקוח.

נטל הראיה, כאמור, לדעת הכותבת, לא אמור להיות כמידת "מאזן ההסתברויות", אלא כבד מכך⁶.