חטיפת ילדים - אמנת האג

ב-25 למאי 1991 נחקק בישראל החוק שמיישם את אמנת האג העוסקת בחטיפת ילדים במשפט בישראל. חוק אמנת האג מורכב משני חלקים – חלק דקלרטיבי מייסד, וחלק אופרטיבי שהוא התוספת ומחיל אל תוך החוק את ההוראות הספציפיות של האמנה. החוק גרם לשינוי מהותי בדין ובנוהג שעוסק בחטיפת ילדים בישראל.

גם לפני קבלת האמנה חטפו ילדים ונדונו עניינים כאלה בפני בתי-המשפט אך ראשית, הבירור היה או בביה"ד הרבני או בבית המשפט המחוזי, בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והפניותיו למשפט הפרטי ושנית, גם בבג"צ, במסגרת צו להביאס קורפוס – נדונו עתירות לצו שחרור. הסעד הבג"צי נחשב תרופת חירום ולא נועד להתייחס לשאלת המשמורת לגופה. בשאלה זו הופנו הצדדים לערכאה המוסמכת, אולם האמנה והחוק שינו מצב זה.

עד כה על האמנה חתמו 22 מדינות אך נקבעה בה דרך לאשרור של מדינות נוספות בשלב מאוחר יותר. כיום המדינות שקיבלו על עצמן את האמנה הן רוב מדינות דרום אמריקה, סין, רבות מארצות הגוש הקומוניסטי לשעבר להוציא רוסיה עצמה, מספר קטן של מדינות מאסיה ומאפריקה, ומדינות ארה"ב ואירופה.

נקודת המוצא לדיון בחוק אמנת האג היא כי עם הולדתו של ילד, לשני ההורים גם יחד זכויות וחובות כלפיו. כאשר נוצר פירוד ההורים יכולים להחליט מי יחזיק בילד, היכן יגור הילד ומה יהיו זכויותיו של ההורה המשמורן. הסכם כזה טעון את אישור ביהמ"ש, ובד"כ האישור יינתן אלא אם כן נוכח לדעת כי ההסכם אינו לטובת הקטין.

כדי להסיר מכשלה כבר בשלב זה, יש להבהיר שהמונח השגור "משמורת" אינו מקביל למונח משמורת או זכות משמורת בחוק אמנת האג. בנוסף, הביטוי "טובת הילד" לא מוזכר בשום צורה שהיא באמנה, אך, לא יהיה נכון לומר שטובת הילד לא רלוונטית לאמנה כי הרי כל עיסוק בעניינם של קטינים מצריך התייחסות לטובתם. נקודת המוסד לאמנה ולחוק היא שטובתו של הילד כבר הובאה בחשבון עת שנקבעו זכויות המשמורת לגביו במקום שממנו הורחק.

כיום, בעקבות חוק אמנת האג, הורה שילדו נחטף יכול לפנות או לרשות המרכזית בארץ שממנה נחטף הילד או במישרין לאותה רשות במדינה שאליה נחטף הילד. ביכולתו גם לפנות במישרין לביהמ"ש המוסמך – בית המשפט לענייני משפחה. הסמכות המקומית נתונה לביהמ"ש במקום שבו מצוי הילד שנחטף (אם לא ידוע באיזו עיר בישראל הילד מצוי הסמכות נתונה לביהמ"ש לענייני משפחה ברמת-גן).

במישור המהותי נקבע דין מיוחד ועל פיו תוכרע שאלת החטיפה והחזרת הילד החטוף (דין זה חל לגבי ילדים שהם מתחת לגיל 16). ההסדרים המהותיים בחוק נועדו להבטיח החזרה מיידית של ילדים שהורחקו למדינה או לא הוחזרו ממנה, וכן לכבד זכויות משמורת שנקבעו במדינה הבסיס. במסגרת הסעד על-פי החוק לא בודקים את שאלת המשמורת הקבועה על הילד, ההנחה היא שסכסוך המשמורת צריך להיות נדון ומוכרע במקום שממנו הורחק הילד וכל המטרה היא השבת הסטטוס-קוו על כנו.

ההוראות האופרטיביות וההגדרות מצויות בתוספת לחוק שהיא עצם החוק. התוספת נלקחה בתרגום מהאמנה וכמעט כל סעיפי האמנה הוכנסו ועוגנו בתוך החוק. הדבר הראשון שיש להתייחס אליו בסכסוך כזה הוא לברר מה היה מקום מגוריו הרגיל של הילד עובר לחטיפה. הוכחת מקום המגורים הרגיל היא אחד הקשיים שמונחים לפתחו של מי שמבקש סעד על-פי החוק, ההגדרה אינה טכנית והיא מבוססת על עובדות פיזיות שקשורות בשאלה היכן התגורר הילד עובר להרחקתו ובעיקר מתעורר קושי כשמדובר בילד שהתגורר במספר מקומות, לסירוגין.

בחוק ובאמנה אין הגדרה למקרה זה, אך בפסיקה קיימת אחידות כמעט מוחלטת, הן בישראל והן בחו"ל. הפסיקה מפרשת את הביטוי באופן דווקני, צר ועובדתי ובוחנת איפה היה הילד פיזית עובר להרחקתו ואיפה ניתן מנקודת הראות שלה ילד לראות את מקום מגוריו הרגיל, בין היתר נבדקים מקום הלימודים של הילד, מקום הימצא חבריו וכו'.

התנאי השני מתייחס לכך שבעצם ההרחקה – הייתה הפרה של זכויות המשמורת. האמנה מדברת על משמורת במשמעות של זכויות ההורים לפי חוק הכשרות המשפטית, ולא על משמורת במשמעות של חזקה פיסית. לכן, אם הרחקת הילד פגעו בזכויות ראייה של אחד ההורים, נפגעו זכויות משמורת. משהוכח שבוצעה הרחקה של ילד ולילד לא מלאו 16 שנים, והמדינה שממנה הורחק הילד חתומה על האמנה (תנאי ההדדיות), ולא חלפה שנה מעת ההרחקה, מחויב ביהמ"ש להורות לאלתר על החזרת הילד.

זו ההוראה האופרטיבית המרכזית של התוספת, שמנוסחת בצורה של ציווי. לכאורה אין כאן שיקול דעת, זאת בשונה מהדין הבג"צי שקדם לחוק. הזמן לפניה נמדד מיום הפנייה לרשות המרכזית, במדינה שאליה הורחק הילד או במדינה שממנה הורחק. גם אם חלפה שנה, זה לא אומר שלא יחזירו את הילד – אך כאן יש שיקול דעת להחזיר, ולא חובה, ותיבחן שאלת ההסתגלות של הילד למקום המגורים שאליו נחטף.

כדי לאפשר במקרים המתאימים לא להפעיל חובת ההחזרה נקבעו ארבעה חריגים שמפורטים בסעיף 13 לתוספת: חריג ההסכמה וההשלמה – אם ההורה האחר הסכים מראש להרחקה או אישר אותה בדיעבד אין חובה להורות על החזרת הילד. צריך להוכיח לא רק הסכמה לגבי הנסיעה אלא גם לגבי טיבה, אורכה ומטרתה. הסכמה היא בלתי-חוזרת, היינו, אם תוכח הסכמה להוצאת הילדים למטרת "הגירה" והעברתם לארץ אחרת, לא יכול ההורה שהסכים לומר שהתחרט מאוחר יותר. ההורה שהוציא את הילדים זכאי להסתמך על ההסכמה שניתנה לו, והיא בלתי-הדירה. זאת להבדיל מהשלמה. הגנת ההשלמה מחייבת גם היא הוכחת הסכמה. היא אמורה להראות שעל אף החטיפה ועל אף שלא הייתה הסמכה מראש, הרי שבהמשך ההורה האחר הסכים לאחר מעשה עם החטיפה ובכך הכשיר בדיעבד את המעשה.

שאלה של עיתוי

ההבדל בין הסמכה והשלמה הוא בעיתוי – לפני או אחרי החטיפה. שתיהן נבחנות לגופו של עניין שמישור העובדתי, לפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. המבחן האובייקטיבי - בודק מה הפעולות או המחדלים של ההורה שנפגע מהחטיפה – האם הן מתיישבות עם התנהגות הורה סביר שילדו נחטף הוא מעוניין להשיב את הסטטוס-קוו, או שהתנהלותו מעידה על ויתור. חריג טובת הילד – כדי להוכיח חריג זה יש להראות התקיימותו של חשש חמור שהחזרת הילד תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

גם כאן, כבכל ההגנות, נטל ההוכחה הוא על הטוען להגנה. זו ההגנה המקובלת ביותר בהליכים לפי אמנת האג. כמות השימוש בהגנה זו עומד ביחס הפוך לתוצאה, כך שבד"כ הטענה נדחית. ההגנה של רצון הקטין, שמתנגד להחזרתו – לכאורה, זו הגנה פשוטה ויוצאת דופן בפתיחותה. בפועל הדברים שונים, ומעט מאוד מקרים נמנעים מהחזרה על יסוד הגנה זו. היום, לאור אמנת זכויות הילד, צפוי להגנה זו עתיד ליברלי יותר.

אין ספק שקיים צורך לשמוע ילדים ואת דעתם בכל הליך לפי אמנת האג, כבר מגיל 6. זכות הילד להישמע ולהביע את דעתו הולכת ותופסת תאוצה בתחומים שונים של המשפט, וצפויה שאלה בבתי-המשפט סביב התנגשות האמנות וסביב השאלה עד כמה ניתן להתעלם מרצון של ילד שהוא בוגר ומבוסס.