אישה כבת 34 פונה למכבי שירותי בריאות לצורך "בדיקות מעקב", במהלך כל תקופת הריונה. הרופאים מבצעים את כל הבדיקות הנדרשות, ומסתפקים, בין היתר, גם ב"סקירת מערכות בסיסית". הבדיקות עוברות בהצלחה, ולא עולה כל חשש לבריאות העובר. כעבור מספר חודשים, נולד התינוק בניתוח קיסרי, כשהוא סובל ממומים מולדים, וביניהם התפתחות לקויה. עתה, מבקשת האם הטרייה לתבוע את הרופאים, בין היתר, בגין התרשלות מקצועית, בגין נזק לא ממוני, הוצאות רפואיות עתידיות, וחוסר השתכרות.
אלה, בכלליות, עובדות המקרה של פסק הדין, אשר ניתן ביום 29.1.09 בבית המשפט המחוזי בירושלים, על-ידי סגן הנשיא, כב' השופט יהונתן עדיאל. מפסק הדין עולה, כי בפיהם של התובעים, הטענה ולפיה, אנשי הצוות הרפואי של מכבי שירותי בריאות, התרשלו בכך שלא גילו את מומיו של הרך הנולד בבדיקת סקירת המערכות הבסיסית שביצעו.
מכל מקום, הם הוסיפו וטענו, כי גם אם לא ניתן היה לגלות מומים אלה בסקירת מערכות בסיסית, הרי שבבדיקה מפורטת יותר, של סקירת מערכות מורחבת, ודאי שניתן היה לגלות מומים אלה, והרופאים מטעם מכבי, התרשלו בכך שלא יידעו את התובעת בדבר האפשרות לבצע בדיקה מורחבת זו, שבה ניתן היה, לכל הדעות, לזהות את המומים.
על-פי חוות דעת שהציגו התובעים, כעולה מפסק הדין, אי יידועה של אישה הרה על-ידי הרופא המטפל, בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת, לא תאם, גם בתקופה הרלוונטית, את הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומכאן שעל הנתבעת היה להוציא הנחיות בנושא זה לאנשי הצוות הרפואי שלה. לשיטתם, אם שימת ליבה של התובעת הייתה מופנית לאפשרות של ביצוע סקירת מערכות מורחבת, כי אז היא הייתה מבצעת בדיקה זו, גם על חשבונה, ואילו ידעה על המומים בהם לוקה העובר, היא הייתה מביאה לסיום ההריון.
החוק והפסיקה: סקירה כללית
הנה כי כן, מה בדיוק קובע החוק, ומה לענייננו המסגרת הנורמטיבית המתחייבת לנוכח חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996? ובכן, סעיף 13 לחוק, אשר מתייחס ל"הסכמה מדעת לטיפול רפואי", קובע, בין השאר, כי:
"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות -
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.
והנה, מדגיש השופט עדיאל לענייננו, כי מהגדרת המונח "טיפול רפואי" שבסעיף 1 לחוק, הכוללת גם פעולת אבחון רפואי, עולה שהוראת סעיף 13(ב)(4), המחייבת ליידע את המטופל בדבר הסיכונים הכרוכים בטיפולים רפואיים חלופיים, חלה גם על פעולות של אבחון רפואי.
כבר בשנת 2005 קבעה הפסיקה הישראלית עמדה ברורה ונחרצת לעניין זה. בפסק דין בעניין סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (ע"א 4960/04), נכתב בין היתר כי:
"...המבחן שעניינו צרכי המטופל הסביר, צריך לחול לא רק ביחס לטיפול שנעשה, אלא גם ביחס לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת". "אינני סבור", נכתב בפסק הדין, "כי יש להבדיל - מבחינת הגדרת המבחן - בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע לגבי מגבלות הבדיקה המתבצעת ולגבי אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות... הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של "לאחר מעשה" - נכונים גם כאן. מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלוונטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית, למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. ברגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו".
"אולם, בנסיבות מתאימות, עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית - אולי אף במסגרת שירותי-רפואה מעבר לים - וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי - ולוּ בהשקעת ממון רב - ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת".
"היו צריכים להציע את מגוון האפשרויות"
לדברי השופט, במקרה דנן, המדובר בבדיקה שעשויה הייתה לספק לנשים סיכוי גדול יותר לגילוי מומים בעובר, שמטופלת סבירה הייתה עשויה להחליט על ביצועה. מכאן, שעל-פי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, היה על רופאי הנתבעת ליידע את התובעת בדבר האפשרות לבצע בדיקת מערכות מורחבת, אף אם זו הייתה כרוכה בתשלום.
עיון בפסיקה הישראלית, מעלה כי דעת השופטים לעניין עילת התביעה ביחס להולדה בעוולה, נחלקת לשניים. מחד-גיסא, יש הגורסים כי עילת תביעה מעין זו, תקום רק במקרים נדירים, שבהם מומו של היילוד כה כבד, עד שניתן לומר כי חייו אינם חיים, וכי נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא. לשון אחר: במידה שמדובר בפגיעה "קלה", לא ייעתר בית המשפט לתביעה. מאידך-גיסא, ישנה תפיסה עקרונית, אשר היא המקובלת יותר בפסיקה, ולפיה אם הרופא התרשל, וכתוצאה מכך נולד קטין-בעל-מום, הוא זכאי לפיצויים כלפי הרופא, בין אם לולא הרשלנות היה נולד בריא, ובין אם לולא הרשלנות לא היה נולד כלל.
השופט עדיאל, מדגיש את תמיכתו בעמדה השנייה, המקובלת יותר, ופוסק לפיכך, במקרה הנדון, כי התובע יזכה לפיצוי מהנתבעת על כל נזקיו. סך הכל, נאמד הפיצוי הכולל ב-1,436,169 שקל. לפסק הדין חשיבות משפטית כפולה: ראשית, בעצם חידוד תפיסת פיצויי העוולה בגין מומים אשר אינם נתפשים "ככבדי משקל", עד כי נאמר כי "חייו אינם חיים"; ושנית, ואולי אף חשוב מכך: בחידוד החובה המוטלת על צוות הרופאים להציג בפני המטופלת את כל מגוון הטיפולים העומדים לרשותה, גם את אלה אשר אין הם מחויבים או יכולים לספק.
