לאחר קבלת חוות דעתו של מומחה המתמנה על-ידי בית המשפט, כל צד לדיון רשאי גם לחקור את המומחה וגם להציג בפניו שאלות הבהרה. נשאלת השאלה – האם יש חפיפה בין שתי פעולות אלה? לאמור: האם הצגת שאלות הבהרה מהווה מיצוי הזכות לחקור את המומחה? ועוד: האם ויתור על הצגת שאלות הבהרה – בכללן, או בחלקן – מהווה גם ויתור על זכות החקירה? האם צד שלא הציג שאלות הבהרה למומחה בית המשפט על חוות דעתו – בנושא מסוים, או בכלל – איבד את הזכות לחקור את המומחה באותו נושא, או (אם לא הציג כלל) איבד כליל את זכות החקירה?
לו הייתה החקירה תחליף להצגת שאלות הבהרה, הרי ודאי שבית המשפט לא היה צריך להרשות חקירה משהומצאו שאלות והמומחה ענה עליהן. החקירה הייתה מורשית במצב זה רק אם תשובותיו של המומחה היו לוקות בהתחמקות או התעלמות מהשאלות, ועל-מנת שהתשובות יושלמו – הייתה החקירה מותרת.
בנוסף, לו אכן הייתה חפיפה בין המטרה של חקירת המומחה לבין המטרה של הצגת שאלות ההבהרה, הרי בית המשפט לא היה צריך להיעתר להרחבת היריעה בחקירה מעבר לשאלות שהוצגו כשאלות הבהרה, כי חד הן. בפועל ולמעשה, החקירה אינה מוגבלת לנושאי שאלות ההבהרה.
בית המשפט העליון [רע"א 1017/01 אלברטוניקס נגד אילן בר, שופט: א' ריבלין] דן בסוגיה הנ"ל ופסק:
"לא מצאתי כי בשאלות ההבהרה שהוצגו למומחה, יש מיצוי או ויתור על זכות החקירה הנגדית. שאלות ההבהרה, כשמן כן הן, נועדו להבהיר את חוות הדעת. ואילו החקירה הנגדית, מטרתה לסתור את המסקנות העולות מחוות הדעת. ולא הרי אלה כהרי זו. ברי, אפוא, כי שאלות ההבהרה אינן יכולות לבוא תחת החקירה הנגדית".
פסק הדין מופיע בספר "עדות מומחה" מאת א' בן עזרא בהוצאת "שי" מהדורה שניה בעמ' 757.
לפיכך, לאחר קבלת חוות דעתו של מומחה בית המשפט יוכל ב"כ צד לדיון להחליט לנקוט באחת הדרכים הבאות, בהתאם לנסיבות – לאמור – בהתאם למידת שביעות רצונו מהתשובות:
- לא להגיש שאלות הבהרה וגם לא לחקור את מומחה בית המשפט, ואז יקשה עליו להשיג על חוות הדעת של מומחה בית המשפט בסיכומים.
- להגיש שאלות הבהרה, מבלי לחקור את המומחה – במקרה כזה תהיה כמובן אפשרות להשתמש בתשובותיו של המומחה בכתיבת הסיכומים, אך יקשה למי שויתר על החקירה הנגדית - להשיג על ממצאי חוות הדעת מהבחינה המקצועית. (כמובן שמהבחינה המשפטית – הוא יוכל להשיג על חוות הדעת של מומחה בית המשפט, וכך גם מהבחינה העובדתית, לאור טענות משפטיות הדוחות את פרשנותו המשפטית של מומחה בית המשפט, ולאור ראיות שמטילות ספק או סותרות את חוות דעתו של מומחה בית המשפט, אולם לא תהיה אפשרות לערער על אמינותו של המומחה, או על מיומנותו).
- להגיש שאלות הבהרה (כדי לגרום להבהרה ולהשלמה של חוות הדעת) ובנוסף גם לחקור את המומחה (כדי לערער את מסקנות חוות הדעת, או גם כדי לערער את ממצאיו המקצועיים/העובדתיים). במקרה כזה, הכל יהיה פתוח בסיכומים – יתקבלו ויידונו גם טענות שיושתתו על התשובות של המומחה אשר הן יהיו כחלק מחוות הדעת, ויידונו גם טענות בכיוון השגה על ממצאי המומחה לאור חקירתו.
- להסתפק בחקירה – במקרה שחוות הדעת ברורה, אך עדיין נראה שהמומחה הסיק מסקנות לא נכונות ו/או שגה בחוות דעתו. במקרה כזה יהיה מקום לערער על חוות הדעת של המומחה לאור ממצאי החקירה.
עניין נוסף שיש להבהיר כאן הוא – ההבדל בין מומחה שמונה בהסכמת הצדדים לבין מומחה שמונה על-ידי בית המשפט שלא בהסכמת הצדדים לדיון.
כאשר המומחה מונה בהסכמה, ידיהם של הצדדים בחקירתו בבית המשפט מצטמצמת, שכן לפי תקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984, בית המשפט יאפשר חקירת המומחה מטעמו "בהתחשב בנסיבות העניין", והנסיבות כוללות גם את נושא ההסכמה או אי ההסכמה למינוי. להלן ציטוט מהתקנות:
"130. מומחה מטעם בית המשפט [תיקון התשס"ה (מס' 3)]
(א) בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לעניין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן - מומחה מטעם בית המשפט).
(ב) מונה מומחה מטעם בית המשפט, והוגשו באותו עניין גם חוות דעת מומחים מטעם בעלי הדין לפי תקנות 127 עד 129 (להלן - מומחים מטעם בעלי הדין), לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, זולת אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור את כולם או מקצתם לפי תקנה 130א; הודיע כך בעל דין, ייחקרו המומחים כאמור באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות העניין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו.
(ג) מונה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא אם כן קבע בית המשפט או הרשם אחרת:
(1) לא יוגשו חוות דעת מומחה מטעם בעלי הדין;
(2) יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה.
(ד) אין בתקנה זו כדי לגרוע מכוחם של בעלי הדין להסכים שלא לחקור את המומחה מטעם בית המשפט, בין אם מונה בהסכמה ובין אם לאו; הוסכם כאמור, לא ייחקר המומחה מטעם בית המשפט, זולת אם ראה בית המשפט צורך בכך לשם בירור המחלוקת שלפניו.
130 א. הודעה על רצון לחקור מומחה שהגיש חוות דעת [תיקון התשס"ה (מס' 3)]
ביקש מי מבעלי הדין לחקור מומחה שהגיש חוות דעת, יודיע על כך לבית המשפט ולשאר הצדדים שלושים ימים לפחות לפני המועד שנקבע לשמיעת ראיות או בתוך שבעה ימים מקבלת חוות הדעת, לפי המאוחר".
זאת ועוד, כאשר ממונה מומחה בהסכמה, חוות הדעת של הצדדים מגומדות במידת מה, ואילו כאשר ממונה מומחה מטעם בית המשפט ללא הסכמת הצדדים – חוות הדעת של מומחי הצדדים אינן נופלות בחשיבותן ובהשפעתן מחוות דעתו של מומחה בית המשפט. ראה בעניין זה את דברי נשיא בית המשפט העליון כתוארו אז מ' שמגר בע"א 4218/90 כרמן ואלכסנדר לחנר נ' חפציבה בע"מ, לא פורסם, מובא בספר "עדות מומחה" הנזכר בעמ' 459, ולהלן ציטוט:
"המומחה אשר מונה על-ידי בית המשפט לא היה מומחה שמונה בהסכמה, ומשקלה של חוות הדעת היה כמשקל חוות הדעת של הצדדים".
לאור זאת, עצה אופרטיבית – כאשר המומחה המוצע על-ידי בית המשפט אינו מוכר לצד לדיון מבחינת דעותיו ונטייתו המקצועית, מוטב שימונה ללא הסכמה.
