בהתאם לפסק דין של בית המשפט העליון, ע"א 1632/98 אורבוס משה ואח' נ' אברהם רובינשטיין בע"מ ואח', (שופטים: ד' דורנר, י' טירקל, א' ריבלין) פ"ד נה (3) 913, עמוד 913, איחור במסירת הדירה מזכה את הדיירים לעכב תשלומים.
סעיף 23 לחוק המכר תשכ"ח - 1968, קובע כדלקמן:
"חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים שיש לקיימם בד-בבד".
סעיף זה חל גם על עסקת מקרקעין, מכוחו של סעיף 4 (א) לחוק המכר, הקובע כדלקמן:
"הוראות חוק זה יחולו על מכר של מטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על מכר של מקרקעין וזכויות".
לאמור, לעניין תשלומים עבור הדירה לא מדובר ב"חיובים עצמאיים", האמורים להתקיים ללא כל קשר עם התנהגות הצד הנגדי לעסקת המכר, ולא מדובר ב"חיובים מותנים", האמורים להתבצע רק בתנאי שהצד השני גם הוא ביצע את חלקו בעסקה, עובר לחיוב בתשלום, וכפי שהותנה.
מדובר ב"חיובים שלובים", המוגדרים בחוק בתור: "חיובים מקבילים", אשר הם אמורים להתבצע במקביל, כמו גם להידחות במקביל.
לפי סעיף 23 לחוק המכר, יש לחייב הגנה מפני נושה שאינו מוכן או אינו יכול לקיים את חיובו שלו.
להלן נוסח הסעיף בשלמותו:
"חיובים מקבילים
23. חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד-בבד".
ישנן נסיבות וסיבות, התומכים בזכות השילוב, והכרה בחיובים כחיובים שלובים בעסקות מכר דירות:
א. הסדר זה מבטיח את כספי הקונה, דבר שהוא אחד מהעיקרים אותם ניסה המחוקק לקיים לאושש בעת חקיקת חוק המכר (דירות).
ב. הסדר זה, המשווה בין דחייה של הבנייה לדחיית התשלומים בגינה - תואם את רוח חוק המכר (דירות), ואף את נוסחו המפורש בעניין הבטחת כספי רוכשי דירות. [אין כאן כוונה לבדוק האם בקיום הדחייה המשולבת מתקיימת התאמה מדויקת לחוק המכר (דירות) מבחינת מועדי תשלומים כפונקציה של התקדמות הבניה, דבר שאמור להיבדק בנפרד מטענת החיובים השלובים].
ג. הסדר זה יוצר תמריץ לקבלן לסיים את הבניה בהקדם ובכך להקטין את נזקו של הקונה.
ד. יש בכך משום תרומה לתקנת השוק וזירוז הליכים חיוביים, שכן הקבלן מעוניין בסופו של יום לקבל את כספו, והקונה - את דירתו; השילוב בין השניים מתבקש ויוצר תרומה חיובית להתנהלות השוק.
במקרה מסוים אשר נדון בבית המשפט העליון [בפסק-דין אורבוס], התחייבו הקונים לקיים את כל חיוביהם בטרם תימסר להם הדירה.
זאת ועוד, בקביעת מועדי התשלומים אשר על הקונים היה לבצע, לא נקשרו מועדים אלו עם שלבי הבניה.
אף על-פי כן, ביהמ"ש העליון לא ראה בכך התניה על סעיף 23 לחוק המכר ופסק כי אין בכך כדי לפסול את החיובים כחיובים מקבילים.
כדי שהחיובים הללו - מצד אחד: מסירת הדירה לדיירים במועד, ומצד שני: ביצוע התשלומים עבור הדירה במועדיהם - יוכרו כבלתי תלויים או כמותנים, צריכה להיות בחוזה המכר הוראה מפורשת וברורה השוללת את השילוב, ולהלן ניסוחו של בית המשפט בעניין זה:
"שילוב חובת הקונה לשלם את מלוא מחיר הממכר בחובת המוכר למסור ולהעביר את הממכר לבעלות הקונה איננו מתקיים רק כאשר חיובי הקונה והמוכר אמורים להתבצע באותו הזמן. השילוב משקף, כאמור, את אומד - הדעת של הצדדים לעסקת - מכר טיפוסית. על-כן, בהיעדר הוראה בחוזה השוללת את השילוב, או, למצער, הוראה משתמעת כזאת הנובעת מן התכלית הכלכלית של העסקה. התחקות אחר אומד - הדעת של הצדדים - שמייחסים להם הוגנות וסבירות - מובילה למסקנה בדבר כוונה לשילוב חובות המוכר בחובות הקונה. ראו ע"א 552/85 אגסי נ' ח.י.ל.ן. חברה ישראלית לעבוד נתונים בע"מ, פ"ד מא(1) 241, בע' 245; ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811, בע' 819; ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, בע' 567.
כלל פרשני זה, החל על כל החוזה, חל על אחת כמה וכמה לעניין חוזה אחיד, שיש לפרשו על - סמך ההנחה כי הספק מנסח החוזה, שהוא הצד החזק בעסקה, קבע את תנאיה כך שישקפו את אומד - הדעת המשותף של הצדדים, ולא יקפחו את הצרכנים. על - כן, ככלל, כאשר מדובר בחוזה אחיד, ויתור על ההגנה שבסעיף 23 לחוק המכר, המשקף את אומד - הדעת הטיפוסי של צד לעסקה, צריך להיות מפורש.
דרישה זו מגבירה את הביטחון בכך שנוסח החוזה האחיד - שאליו הצד החלש מצטרף, להבדיל ממצב שבו הוא משתתף בעריכת החוזה ומנהל משא-ומתן אמיתי על תנאיו - אומנם משקף אומד - דעת משותף של הצדדים, הכולל ויתור אמיתי ומודע של הצד החלש על ההגנה המוקנית לו בחוק, תוך אימוץ הסדר חריג. דרישה זו אף מונעת מן הצד החזק שניסח את החוזה להיטיב את מצבו תוך ניצול חולשת הצד שכנגד, שלעתים אינו מצויד בכלים הדרושים להבנת המשמעויות המשפטיות הכרוכות באופן ניסוחן של תניות החוזה.
זאת ועוד: שלילת תחולתו של סעיף 23 לחוק המכר צריכה לנבוע בחוזה אחיד מהגיונה המסחרי של העסקה. שכן, תנאי השולל את תחולת סעיף 23 לחוק המכר שלא בשל עילה הנובעת מאופי העסקה מגביל, ללא הצדקה, את התרופות העומדות לצרכן (עיכוב התשלום או חיובים אחרים) כנגד הפרת החוזה על - ידי הספק. ראו זמיר, שם בע' 507. על - כן, תנאי כזה הוא, על - פניו, תנאי מקפח כמשמעותו בסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982. ראו ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ, חוזים אחידים (תשנ"ד), 397-396.
במקרה שלפנינו, תכלית העסקה הייתה להסדיר את בניית הדירות והעברתן לבעלות הקונים. ברי, כי כוונת הצדדים, העולה גם מהגיון הכלכלי של עסקת - המכר, הייתה לשלב בין חובת הקונים לשלם את מלוא התמורה בגין הדירות לבין חובת החברה להעביר להם את החזקה והבעלות בדירה במועד המוסכם. אין זה מתקבל על הדעת, כי הקונים הסכימו לשלם את המחיר בלא לקבל את החזקה בדירה במועד שנקבע בהסכם.
תוצאה זו מבוססת גם על כך שהסכם המכר היה חוזה אחיד שבו תחולתו של סעיף 23 לחוק המכר לא נשללה. כאמור, בעסקה מסוג זה, אפילו נכלל בהסכם תנאי כזה, לכאורה היה הוא בטל בהיותו תנאי מקפח.
ממילא, אומד - דעתם המשותף של הצדדים לא כלל הסכמה בדבר ניתוק קשר השילוב שבין חיובה של החברה למסור את הדירות לבין חיובם של הקונים לשלם את תמורתן."
לאור הדברים הנ"ל, נראה כי לא בקלות יפסוק בית המשפט ביטול השילוב בין העיכוב במסירת הדירה לבין דחיית מועדי התשלומים, וגם כאשר תהיה התניה כזו לטובת הקבלן, בחוזה אחיד - עדיין יהא צורך לבדוק, האם תנאי זה הוא תנאי מקפח שדינו להתבטל;
על-פי רוח הדברים, יש לכך סיכוי כלל לא מבוטל.
