ב-31.8.2013 ניתן בביהמ"ש לעניינים מינהליים פס"ד בעתירה שהגישו קבוצת תושבים בשכונת "רחובות הצעירה" כנגד העירייה והוועדה לתכנון ובנייה, שהתנגדו להיתר הבנייה שהוציאה האחרונה להקמת אצטדיון.
התושבים פנו לראשונה בנושא רק לאחר שהתוכנית אושרה והעירייה החלה בביצוע העבודות, ולאחר שפניינתם לא נשאה פרי הגישו עתירה. בתגובה טענו הוועדה והעירייה כי יש לדחות את העתירה הן מטעמים פרוצדורליים ובהם שיהוי ואי מיצוי הליכים (היה על העותרים לפנות תחילה לוועדת הערר) והן מטעמים ענייניים (ההיתרים הוצאו כחוק), ואף מטעם של העדר זכות עמידה.
ביהמ"ש, הגם שנמנע מלקבוע בנושא מסמרות, נתן בשתי הסוגיות המרכזיות שנדונו מענה מסוים לשאלות: (א) אימתי ידחה ביהמ"ש טענות לאי מיצוי הליכים של עותר שבחר להגיש עתירה מנהלית במקום ערר (לוועדת ערר)? ו(ב) האם ניתן להוציא היתר בנייה כאשר אין די פרטים בתוכנית?
טענת אי מיצוי הליכים כיצד אם כן נדרש לנהוג אדם המבקש לערער על החלטה של ועדה לתכנון ובניה ליתן היתר בנייה בטענה כי ההיתר הוצאה בסטיה מהתוכנית? האם עליו להגיש ערר לוועדת הערר או שמא עתירה לביהמ"ש לעניינים מנהלים?
חוק התכנון והבניה לא נותן לכך מענה ברור. סעיף 152 לחוק התכנון והבניה הדן בכך, קובע כי החוק נוגע רק במצבים בהם ממאנת הוועדה ליתן היתר או כאשר היא דוחה התנגדויות, זאת בעוד שע"פ "סעיף 12 א(ב) לחוק האמור זכות הערר, המוענקת לוועדת הערר, רחבה הרבה יותר והיא מקיפה בפועל כל "החלטה של הוועדה המקומית בכל ענין בו הוענקה זכות ערר בחוק".
ומה באשר לפסיקה? להבדיל מהעבר בו הקולות לא היו אחידים, לאחרונה נקבע בפס"ד שפר כי למעט במקרים בהם
"עולות שאלות קנייניות ובהם שימוש וחזקה (נדון בערכאות האזרחיות הרגילות), וטענות באשר לקיומם של פגמים מינהליים שאינם קשורים בנושאים תכנוניים (עתירה לביהמ"ש לעניינים מנהלים), דרך המלך היא לפנות לוועדת הערר. למרות זאת "במקרים מסוימים בית המשפט יפתח את שעריו בפני עותר המלין על החלטה ליתן היתר למרות טענה לסטיה מתוכנית, גם טרם מיצה את הפנייה לוועדת הערר. אך מקרים אלה יהיו החריג ולא הכלל, ויש להניח כי במרוצת הזמן יתוו בתי המשפט את היקף החריג" (בעע"מ 317/10 אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב). אם כן, מהם אותם מקרים חריגים שבגדרם יוחל החריג להלכת שפר? גם במקרה שלפנינו לא נתנו לכך תשובות חד-משמעיות, אך נקבע כי המקרה הנדון מהווה חריג המאפשר פנייה ישירות לביהמ"ש וזאת "מהטעמים שהעלו העותרים ובכלל זה המועד בו ניתן פס"ד שפר וחילוקי הדעות עד לאותו מועד". על-רקע זה גם דחה ביהמ"ש את עמדת המשיבים לפיה הואיל ונסיבות המקרה שונות מהנסיבות שבעניין שפר [בשפר נטלו העותרים חלק בדיוני הוועדה המקומית, ובמקרה הנדון הם לא ידעו על קיומו של ההיתר], לא ניתן להחיל את הלכת שפר, מה גם שזו אינה "הלכה גורפת".
ביהמ"ש, שדחה כאמור את עמדת העותרים, נתן ביטוי רחב להלכת שפר וקבע כי "החשיבות הציבורית הרבה של העתירה דנן, השלכות הרוחב שתהא לתוצאת העתירה, השפעתה של העתירה על חייהם של תושבים רבים וערך דירותיהם, היקף הבניה המתבקשת והשלכותיה הסביבתיות. מטעם זה אני דוחה את הטענה".
נושא נוסף בו נדרש ביהמ"ש להכריע הוא מהי נפקותו של היתר בנייה המוצא מכוח תוכנית שלא מפורטים בה הפרטים הנזכרים בהיתר.
הנפקות של היתר בנייה ע"ב תוכנית חסרת פירוט התשתית הנורמטיבית של התוכניות השונות בחוק התכנון והבנייה מושתתת על מדרג היררכי מרובע לפיו "ככל שמעמדה של תוכנית נמוך יותר במדרג, כך תידרש רמת פירוט נקודתי גבוהה יותר, כאשר היתר הבנייה שהינו נגזרת של התכנון המקומי הינו המהלך האחרון בהיררכיית התכנון והוא אינו מהווה תחליף לתכנון המקומי". הואיל וכך חוק התכנון והבנייה קובע כי לא יוצא היתר, מכוח תוכנית שבתוקף, אלא אם כן התוכנית החלה קובעת הוראות באשר לפירוט יעודי הקרקע, חלוקת השטח למגרשים וזהות השטחים המותרים לבבנייה, קווי הבניין, מספר הקומות או גובה הבניינים (סעיף 145(ז) חוק תו"ב). בפועל, במקרה שלפנינו, למרות כותרתה ("תוכנית מפורטת"), התוכנית שמכוחה העניקה הוועדה את היתר הבנייה להקמת האיצטדיון, "חסרה כל פירוט והוראות קונקרטיות ומפורשות המתייחסות לכל האספקטים הנדרשים לצורך הקמת מבנה כגון: קווי בניין, זכויות בנייה וגובה הבניינים".
הואיל וכך, היינו בעטיים של הפרטים הנדרשים בתוכנית, מכוח הוראות סעיף 145(ז) לחוק תו"ב, נדרש ביהמ"ש לשאלה האם העדרו של פירוט בתקנון התוכנית מונע מהוועדה להוציא היתרים להקמת מבנים?
בבוחנו שאלה זו הגיעה ביהמ"ש למסקנה כי "הפרשנות המתבקשת מכוחו של סעיף 145(ז) לחוק הינה כי בהעדר פירוט מספיק בתוכנית לצורך תכנון מפורט בתחום התוכנית גם אם עסקינן בתוכנית שאושרה קודם למועד הקובע, לא ניתן לתת היתר". את עמדתו זו תולה השופטת
זהבה בוסתן בהלכת "ירדן" לפיה
"בהיות היתר הבניה אמצעי למימוש התכנון הקיים בשטח, הדעת נותנת כי עליו להיגזר מתוכנית שיש לה פירוט מספיק על-מנת שתשמש תשתית נורמטיבית נאותה לביצוע הבניה. ככל שהתשתית כללית יותר ובלתי מפורטת, כך גוברת הסכנה כי יינתן היתר ביצוע שאינו נשען על נורמות תכנוניות מאושרות, ועלולה להיפתח דרך לפיתוח הקרקע באופנים שלא עברו מסננת הליך תכנוני מסודר ומבוקר על-ידי מוסדות התכנון כמקובל" (ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ ואח').
בקובעה כן הרחיבה למעשה השופטת בוסתן, שדחתה את טענות המשיבות (העודה והעירייה) כי לא ניתן לאור נסיבות המקרה להחילאת הלכת ירדן וקבעה
"אומנם בפס"ד הירדן נידונה תוכנית מתאר ולא תוכנית מפורטות, שטח התוכנית היה נרחב בהרבה לעומת השטח בו עסקינן בעתירה זו, אך אין בשוני עובדתי זה, כאשר בשני המקרים עסקינן בתוכניות שאינן מפורטות דיין (ובענייננו אינה מפורטת כלל) שהופקדו טרם המועד הקובע 01.01.96 כדי לשנות מהעיקרון הכללי שנקבע בפס"ד הירדן הנוגע לכלל התוכניות." כפי שניתן לראות, ביהמ"ש העדיף אם כן את הבהירות המשפטית, וקבע כי לא יינתן תוקף להיתר בנייה מקום שאין לגביו עיגון מפורש בתוכנית בנייה, וזאת גם כאשר תוכנית זו אושרה קודם למועד הקובע. מסקנה זו הביאה את בוסתן לפסוק "בהעדר הוראות בינוי לא ניתן להוציא מכוחה של תוכנית היתר בנייה".
סיכום הואיל ורשויות מקומיות משמשות כוועדות לתכנון ובנייה, מטבע הדברים הפיקוח על ההיתרים שהללו מוציאות לעצמן חסר. עדות לכך נתנה בפס"ד זה בו העדיפה הרשות המקומית "לחסוך" בזמן ולהוציא ללא דיחוי תוכנית בנייה הגם שזו חסרה בפרטים. מן הראוי שפסיקה זו של ביהמ"ש תהווה נורת אזהרה לרשויות מקומיות הנוהגות לא אחת, לאור האילוצים, לקבוע בתוכניות הוראות כלליות זאת כדי להעניק להן, בין היתר,"גמישות ניהולית".
סוגייה נוספת בה הלך ביהמ"ש לקראת העותרים, היא טענת ההגנה הפרוצדורלית של אי מיצוי הליכים. בפס"ד זה קבעה השופטת בוסתן כי למרות שדרך המלך היא פנייה לוועדת הערר, בפועל יתכנו מצבים בהם יטה ביהמ"ש ליתן סעד לעותר הגם שלא פנה תחילה לוועד ערר. עוד נקבע כי למרות החלוקה הברורה בין הערכאות יטה ביהמ"ש, אומנם באופן חריג, לקבל בקשה לסעד כאשר הנסיבות נוטות לכיוונו של המבקש.
הגמשת רף פרוצדורלי זה המאפשרת הגשת עתירות אף מבלי לפנות תחילה לוועדה הערר מחד והנחת הדרישה הדווקנית כי ללא פירוט בתוכנית לא ניתן יהיה להוציא היתר בנייה יאלץ קרוב לוודאי רשויות מקומיות להאט את המרוץ בדרך להסרת הלוט מעל עוד מבנה ציבורי.
