ישראל היא מדינה דמוקרטית לתפארת, ואין חשש סביר שהיא תחדל להיות כזאת. הדבר אינו מובן מאליו, ומהווה תעודת כבוד עצומה למי שהקימו את המדינה, למנהיגיה ולתושביה בעבר, בהווה ובעתיד. הציונות הייתה דמוקרטית מיום היווסדה, תוך הישענות על המסורת הדמוקרטית הממושכת של הקהילות היהודיות בגולה, והיא אחת התנועות הלאומיות המודרניות היחידות שיכולות להתגאות בכך. היישוב היהודי בארץ ישראל היה גם הוא דמוקרטי למופת, והמדינה שהקים היא הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון ואחת הבודדות בכל יבשת אסיה.

כוחה של הדמוקרטיה הישראלית בולט עוד יותר לנוכח העובדה, שכל המשברים שעברו ועוברים על המדינה, לא החלישו אותה במאום. סכנות קיומיות בלתי פוסקות, מלחמות ופיגועים עם רבבות הרוגים, הגירה עצומה, מיתון כבד ואינפלציה דוהרת – כל אלו התנהלו וממשיכים להתנהל תחת משטר פרלמנטרי ובחירות מסודרות, תקשורת חופשית, פעילות פוליטית וציבורית ענפה ובתי משפט עצמאיים.

כל זה אינו אומר, שמותר להתעלם מאיתותי אזהרה ובעיקר מלקחים היסטוריים. 152 שנות ציונות ו-71 שנות מדינה הן בסיס איתן ומרשים לדמוקרטיה, אך שום דבר אינו תעודת ביטוח מוחלטת. כאיש הציונות הדתית כל ימי חיי וכחוקר שואה מזה מחצית היובל, אני שומע מהמחנה שלי קולות הטורדים את מנוחתי ומזכירים לי בחלקם ימים אפלים, שהמיטו חורבן על העם היהודי ואסון על העולם כולו. אלו הם הקולות של מי שמבקשים להכפיף את בתי המשפט לדרג הפוליטי, והכופרים בתוקפם של פסקי דין שאינם נראים להם.

יש כמובן הבדלים עצומים בין ישראל של העשור השני במאה ה-21 לבין איטליה וגרמניה של העשור השני והשלישי במאה ה-20. המשטר הדמוקרטי במדינות אלו היה צעיר ורעוע, ונולד אחרי מאות שנים של שלטון רודני. גרמניה סבלה מתבוסה צבאית ומדינית קשה, איטליה לא הייתה מרוצה מתוצאות מלחמת העולם השנייה למרות שנמנתה על הצד המנצח, וברקע עמדה המהפכה הבולשביקית ברוסיה. משברים כלכליים וחברתיים היו הדלק המניע לפשיזם באיטליה ולנאציזם בגרמניה.

בישראל לא קיימים תנאי יסוד אלו, ואנו מקווים בכל ליבנו שלא ייווצרו לעולם. אך חייבים לעמוד על המשמר, לזהות תסמינים מדאיגים ולדעת להותיר אותם בגבולות השיח הלגיטימי, לבל יימצאו מי שיהיו שוטים דיים ואלימים דיים, עד כדי שינסו לפגוע באושיות חיינו הדמוקרטיים. זוהי המטרה של השורות הבאות, בהן מובאות עובדות היסטוריות כמות שהן. כאשר רואים תמרור אזהרה, לא צריך להוסיף לו כיתוב מבאר. ושוב: מדובר בתסמינים, לא במחלה; מדובר בנקודות דמיון, לא בהשוואה. כך, וכך בלבד, יש לראות את הדברים המובאים כאן.

רוברט פקסטון, מחשובי ההיסטוריונים של הפשיזם ומי שלימד עשרות שנים באוניברסיטת קולומביה, הגדיר את הפשיזם כ"צורה של התנהגות פוליטית המתאפיינת בעיסוק כפייתי בהידרדרות הקהילה, בהשפלתה או במעמדה כקורבן, ובפולחנים מפַצים של אחדות, אנרגיה וטוהר. זו התנהגות פוליטית הננקטת על-ידי מפלגה מבוססת-המונים של פעילים לאומנים חדורי מחויבות, הפועלים בשיתוף פעולה – לא קל אך יעיל – עם אליטות מסורתיות. התנהגות פוליטית זו זונחת את החירויות הדמוקרטיות וחותרת להגשמת מטרות של טיהור פנימי והתפשטות חיצונית, תוך שימוש באלימות משולחת רסן וללא עכבות מוסריות או חוקיות".

בספרו המבריק "האנטומיה של הפשיזם", מדבר פקסטון גם על מה שהוא מכנה "רגשות מגייסים" – רעיונות פשיסטיים השייכים לעולם הרגש יותר מאשר לעולם ההיגיון. כדאי לשים לב לכמה מהם:

• "התחושה של משבר מכריע, שכל הפתרונות המסורתיים לא יוכלו לתת לו תשובה".

• "עליונותה של הקבוצה, שחובותיו של היחיד כלפיה עולות בחשיבותן על כל זכות, אישית או אוניברסלית, והכפפתו של היחיד לקבוצה".

• "האמונה שהקבוצה שהיחיד שייך אליה היא קורבן – רגש המצדיק כל פעולה נגד אויבי הקבוצה, הן פנימיים והן חיצוניים, ללא מגבלות מוסריות או חוקיות".

• "הפחד מפני שקיעתה של הקבוצה כתוצאה מפעולות השחיקה של הליברליזם האינדיבידואליסטי, העימות המעמדי וההשפעות הזרות".

• "זכותו של העם הנבחר לשלוט באחרים ללא כל הגבלה מצד חוק אנושי או אלוהי כלשהו, זכות המוקנית על-ידי הקריטריון היחיד, והוא כישוריה יוצאי הדופן של הקבוצה במסגרת מאבק דרוויניסטי".

פרופ' מייקל ברליי הוא היסטוריון מוביל של גרמניה הנאצית, וספרו "הרייך השלישי: היסטוריה חדשה" זכה לשבחים נלהבים. הוא כותב:

"היבט אחד של דיקטטורה זקוק כנראה להדגשה יתרה לעומת מה שהוא זוכה לה כיום – חיסולו של שלטון החוק בידי טרור משטרה שרירותי. לא היה זה סרט סוג ב' פרוזאי, המקדים את הסרט המרכזי המבעית של הטירוף הגזעני של המשטר בתקופת המלחמה, אלא פגיעה קריטית במאפיינים הבסיסיים ביותר של חברות חופשיות. לא היה זה עניין צדדי, שבעבר העסיק מסיבה לא ברורה דור קודם של היסטוריונים ועתה הוא לכל היותר עיסוקם של היסטוריונים משפטיים, אלא הצעד החשוב ביותר במהלך הנטישה של ערכי הציוויליזציה שביצעה הממשלה הנאצית.

"הנאצים הלכו בעקבות תיאורטיקנים רבים בעלי תפיסה אוטוריטרית של חוקת ויימאר [הדמוקרטיה שקדמה לשלטון הנאצי] בטענתם שהחוק הקיים היה מופשט, לא-גרמני, וחרד יתר על המידה לזכויות אינדיבידואליות ולאינטרסים חומריים. החוק היבש חדל לשקף את מוסד ה'גזע' ואת האינסטינקט העממי הרוטט חיים.

"הבוז המהפכני לצדק ה'בורגני' היה משולב בזעם צדקני על רדיפת הנאצים עצמם בתקופת שלטונה של 'השיטה'. הם טענו שהמערכת המשפטית הייתה מוטה נגדם, ושקציני משטרה פתאים עבדו בשירותים של קצינים בכירים מגויסים פוליטית... טינה כללית רחשה כלפי החוק וכלפי משפטנים".

נעבור לעוד השוואה היסטורית, הרחוקה מקודמותיה כרחוק מזרח ממערב. נפנה למקורות היהדות, אותם נושאים ברמה חלק מאלו הקוראים לפגוע במערכת המשפט הישראלית, ונראה מהן הדרישות בהלכה משופטים בכלל ומחברי הסנהדרין בפרט. וזאת לדעת: לסנהדרין, בתור בית המשפט העליון של העם היהודי, הייתה גם סמכות מדינית, שכן היה צורך באישורה למינוי מלך וליציאה למלחמה והיא הייתה הערכאה השיפוטית למקרים החמורים ביותר.

האם לאור זאת, נבחרו חברי הסנהדרין בהתאם לדעותיהם הפוליטיות? האם למלך בכלל היה מה לומר בבחירתם? ממש לא. הרמב"ם פוסק: "אין מעמידין בסנהדרין אלא אנשים חכמים ונבונים, מופלאין בחוכמת התורה, בעלי דעה מרובה, ויודעים קצת משאר החוכמות, כגון רפואות וחשבון תקופות ומזלות ואצטגנינות ודרכי המעוננים והקוסמים והמכשפים ובעלי עבודה זרה וכיוצא באלה, כדי שיהיו יודעין לדון אותם... אין מעמידין בכל סנהדרין [הגדולה של 71 החברים והמחוזית בת 23 חברים] לא סריס ולא זקן מופלג בשנים, מפני שיש בהם אכזריות, ולא מי שאין לו בנים כדי שיהיה רחמן". חברי הסנהדרין צריכים להיות גם בעלי הופעה מרשימה ובקיאים בשפות, ממשיך הרמב"ם.

ומה לגבי בתי הדין הרגילים, הדנים בדיני ממונות בהרכבים של שלושה? "אף על-פי שאין מדקדקין בהם בשל אלו הדברים, צריך שיהיה בכל אחד מהם שבעה דברים ואלו הן: חוכמה ויראה וענווה ושנאת ממון ואהבת האמת ואהבת הבריות להם ובעלי שם טוב". בלשון מודרנית היינו אומרים, שבכל הערכאות הדרישות הן לידע משפטי, ידע כללי ומזג שיפוטי. אין מילה וחצי מילה על דעותיהם של הדיינים.

ועוד נקודה: מי ממנה את השופטים? התשובה ברורה: הם בעצמם. חכמי ישראל בוחרים את הגדול שבהם לנשיא הסנהדרין, ואת השני בגדולתו לאב בית דין, ולאחר מכן את יתר 69 הדיינים בהתאם לעמידתם בתנאי הסף. יתר המינויים היו נחלתה הבלעדית של הסנהדרין, שחבריה "היו שולחים בכל ארץ ישראל ובודקין כל מי שמצאוהו חכם וירא חטא ועניו ושפל ופרקו נאה ורוח הבריות נוחה הימנו – עושין אותו דיין בעירו. ומשם מעלין אותו לפתח הר-הבית [לסנהדרין של 23], ומשם מעלין אותו לפתח העזרה [עוד סנהדרין של 23] ומשם מעלין אותו לבית הדין הגדול".

חלקו של העם בכל התהליך היה מוגבל מאוד: בעבר היו החכמים מסרבים להתמנות לדיינים, "עד שמכבידין עליהן העם והזקנים ופוצרין בם". אני כמובן לא אומר שזהו התהליך המתאים למדינה דמוקרטית מודרנית, אבל כדאי לעיין בהלכות אלו לפני שממהרים להציע לנו לאמץ מודל אמריקני או כל מודל זר אחר.

כאמור, התזכורות ההיסטוריות מהמאה שעברה מיועדות לשמש רק כתמרור אזהרה. מה שאנחנו רואים בפועל, בעיקר במערכת הבחירות הנוכחית, הוא התנפלות כנראה חסרת תקדים של הימין על בית המשפט העליון. הטענות הישנות – "בג"ץ של מרצ" – קיבלו משנה תוקף בעיקר בשל פסילת מועמדותו של מיכאל בן-ארי, לצד אישור הרשימות הערביות ועופר כסיף, למרות הדיבורים והאידיאולוגיה הקשים מאוד שלהם נגד הציונות והמדינה היהודית.

ברמה הנקודתית, יש ממש בביקורת הזאת. החוק אינו אומר כיצד על בית המשפט להכריע האם מועמד כלשהו מסית לגזענות, תומך בטרור או מתנגד לקיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. כיוון שכך, בג"ץ יצר את המונח העמום "מסה קריטית". הבעיה כפולה: לא רק שזה מושג שכל אחד יכול להבין כרצונו, אלא שבג"ץ הרי אינו שומע ראיות ואינו חוקר עדים, וממילא יכולתו לקבוע האם יש "מסה קריטית" היא מוגבלת מאוד. מה שקרה הפעם הוא, אולי למרבה האבסורד, זה שבן-ארי נפסל (בצדק) משום שהוא דיבר בצורה מאוד ברורה, בעוד הערבים וכסיף לא נפסלו (שלא בצדק) משום שידעו להשאיר מספיק טשטוש שיצר איזשהו סוג של ספק.

את זה צריך לשנות, והדבר הוא בידי חברי הכנסת. ראשית: להעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי, אשר יאזין לעדים ויקרא מסמכים ויראה סרטונים וישמע הקלטות. אחרי דיון בפני שלושה שופטים במחוזי, תהיה זכות ערעור לחמישה שופטים בעליון. שיהיה ברור: ההכרעה חייבת להיות שיפוטית, אחרת נגיע למצב הגרוע ביותר בו הרוב הפוליטי יפסול את המיעוט. שנית: לקבוע בחוק, או בתקנות, הגדרות ברורות יותר לדרך בה יכריע בית המשפט האם יש לפסול רשימה או מועמד. אפשר אפילו לתת דוגמאות, כרשימה לא-סגורה, למשל: דרישה לזכות השיבה או למדינת כל אזרחיה – פירושה שלילת קיומה של ישראל כמדינה יהודית. אך כל עוד הפוליטיקאים לא משנים את החוק, שלא יבואו בטענות לבית המשפט.

נכון, בג"ץ מתערב בפעולות הממשלה וזה נראה כאילו הוא נגד הימין – אך כפי שאומר בצדק עמיתי איציק וולף, זה טבעי לגמרי: הימין נמצא בשלטון בעשר השנים האחרונות, ובג"ץ מטבעו מתבקש להכריע לגבי מעשי הממשלה ולא לגבי אלו של האופוזיציה. חוץ מזה, כפי שכבר הערתי, אין שום מחקר אמפירי המאושש את הטענה כאילו יש לשופטים הטיה דווקא לשמאל; אם יהיה מחקר רציני כזה, אז ניתן יהיה לשאול מה עושים.

בינתיים, הרעיון העיקרי הוא להעתיק את שיטת מינוי שופטי בית המשפט העליון בארה"ב. גם על זה כבר עמדתי: מדובר בניסיון להעתיק פרוסה מתוך נתח מתוך שיטה שלמה – וזה לא עובד. בארה"ב המערכת כולה בנויה אחרת לגמרי, החל מבחירות פוליטיות למשרת התובע המחוזי, דרך הכרעה בידי מושבעים וכלה במערכת כפולה של בחירת שופטי העליון (הנשיא והסנאט). חוץ מזה, הקרקס של השימועים סביב מינויו של ברט קוואנו הוכיח עד כמה השיטה הזאת פגומה.

מי שרוצה לשנות את שיטת בחירת השופטים לעליון ולתת יותר כוח לנבחרי הציבור – ארבעת הפוליטיקאים ושני נציגי לשכת עורכי הדין – יכול לעשות דבר פשוט ביותר: לבטל את הדרישה לרוב של שבעה מבין תשעת חברי הוועדה. הרוב הזה דרוש רק בבחירת שופטי העליון, ומאחר שהשופטים הם שלושה מבין החברים – יש להם למעשה זכות וטו. תחזירו את הבחירה לרוב רגיל, או נניח לשישה מתוך תשעה – והפוליטיקאים יצטרכו רק את נציגי הלשכה. לא צריך להרוס את כל הבניין בשביל לתקן קומה אחת.

ועוד הערה לסיום: כל הדיון על בית המשפט העליון מחטיא את הנקודה הבעייתית באמת – המשפטיזציה שהשתלטה על חיינו. הכל נעשה שפיט לא בגלל השופטים, אלא בגלל עורכי דין שמביאים כל דבר לבית המשפט – החל מתביעות חסרות יסוד, עבור לערעורים חסרי בסיס וכלה בעתירות חסרות היגיון. את זה צריך לפתור – על-ידי הפחתת מספר עורכי הדין, החמרה בדין המשמעתי והטלת הוצאות כבדות. במקרה הזה, השינוי אינו צריך לחלחל מלמעלה למטה, אלא לצוף מלמטה למעלה.