על-פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין,
"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.” עוולת הרשלנות היא עוולת מסגרת המבטאת מדיניות משפטית והיא משתרעת על פני מערכות עובדתיות שונות. מדובר ברשימה לא סגורה של מצבים אשר בית המשפט ממלא אותה בתוכן על-פי שיקול דעת וניתוח משפטי.
בין קטגורית המזיקים והניזוקים לגביהן נפסק כי בדרך כלל קיימת חובת זהירות מושגית לא נמצאה חובתה של אישה כלפי בן זוגה ליחסי מין שלא להיכנס להיריון ממנו.
1 חובת הזהירות המושגית היא כאמור פרי מדיניות שיפוטית. על כן נשאלת השאלה האם נכון וראוי להכניס לרשימת המצבים בהם קיימת חובת זהירות מושגית את קטגורית הרשלנות לכאורה של נשים הגונבות זרע, [המזיקות"] וגברים אשר הפכו לאבות בעל כורחם, [ה"ניזוקים"]? דבר זה טרם נקבע והוא ייקבע בהתאם לתחושת המוסר, הצדק החברתי וצורכי החברה המשתנים, לאחר בחינת ערכים, אינטרסים רלוונטיים ומשקלם היחסי.
2 ואולם, קביעת חובת זהירות מושגית היא השלב הראשון לבחינת קיומה של עוולת הרשלנות ואם ייקבע כי לא חלה חובת זהירות מושגית בין אישה המקיימת יחסי מין עם בן זוגה במטרה להיכנס להיריון - אזי לא תקום לגבר עילה לתבוע במסגרת עוולת הרשלנות.
כדי לקבוע הלכה מחייבת לעניין חובת הזהירות המושגית, יבחן בית המשפט את העניין בהתאם ל"מבחן הצפיות”. הפסיקה קבעה
3 שני תנאים לצורך התגבשותה של חובת הזהירות המושגית: 1. עמידה במבחן הצפיות: האם האדם הסביר "צריך היה לצפות להתרחשות הנזק" 2. קיומם של יחסי שכנות.
לעניין מבחן הצפיות, (שהוא כאמור התנאי הראשון), יצוין כי חובת הזהירות המושגית תחול רק במקום בו היה בידי המזיק לצפות את הנזק (אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה).
בבסיסה של דרישה זו עומד העיקרון לפיו הטלת חובת זהירות על הפרט מגבילה במידה מסוימת את חירותו ולפיכך הגבלה זו תתאפשר רק כאשר היא נועדה למנוע סיכונים מאנשים אחרים. כאשר לא ניכר כל סיכון, אין כל הצדקה בהגבלת חירות הפרט, ולכן במקרים אלה לא תוכר חובת הזהירות. כמו-כן, העיקרון המוסרי לפיו אין לחייב אדם בתוצאות נזק שלא ניתן היה לצפותו עומד גם הוא ביסוד דרישה זו.
מכל הכתוב לעיל עולה בבירור כי על המזיק לכאורה לצפות סיכון ו/או נזק לניזוק לכאורה. לענייננו, נשאל האם אישה המבקשת להיכנס להיריון מגבר אשר ידוע לה כי הוא אינו רוצה להפוך לאב - היא בבחינת אישה סבירה הצופה סיכון, או נזק לגבר?
להבהיר, אישה הרוצה בילד לא רואה ולא יכולה לראות בו - "נזק”. נהפוך הוא, היא רואה בו - אוצר, משאלת לב ונפש, מושא לכמיהה עזה. הילד עבורה הוא מימוש צרכים ומאוויים פסיכו-ביולוגיים ובמקרים רבים גם מימוש אהבתה לגבר ממנו היא מבקשת להיכנס להיריון. הכיצד ניתן לטעון כלפי אישה סבירה זו כי רצונה העז בילד הוא דבר שאם יתקיים הוא בבחינת נזק? האם עליה לצפות כי הריונה יהווה סיכון לגבר?
להבהיר, "רצונה" של אישה בילד הוא תוצר של הבשלה פסיכולוגית וביולוגית טבעית ומובנית בה והיא כאמור כלל לא יכולה להתייחס אל תינוק מבחינה מושגית כאל "נזק”. לכל היותר היא יכולה לשמוע מפיו כי הוא אינו רוצה בילד אך מכאן ועד לראות בהצהרתו כמי שיראה בילד שייוולד "נזק" - המרחק מבחינתה עוד רב ולכן בלתי צפוי. לכל היותר היא "צופה" כי הצהרת הגבר היא זמנית אשר לבטח תשתנה לאחר הלידה עם המפגש עם הילד הנולד - כפי שאכן קורה במקרים רבים.
זאת ועוד, ברוב רובם של המקרים בהם אישה מתכננת מראש לגנוב זרע מבן-זוגה מדובר באישה שתכננה את צעדיה ובחרה בגבר מסוים להיות תורם הזרע. היא "גנבה את זרעו" לאחר היכרות עמו, לאחר בדיקה לגביו, לאחר קיום קשר רומנטי או חברי עמו אשר איפשר את הבדיקה ואת ההיכרות עמו, היינו המעשה נעשה לא אגב משכב לילה חד-פעמי ומזדמן אלא בעקבות קיומה של מערכת יחסים כלשהי - החל ברומן קיץ וכלה במערכת יחסים זוגית ממושכת. על כן הדבר "הסביר" אותו היא בוודאי "צופה" הוא כי הילד שייוולד לה מבן זוגה יהיה רצוי על ידו בסופו של דבר. התכחשות הגבר לחובתו לזון את ילדו באמצעות טענה לנזק היא אינו דבר אשר על האישה הסבירה לצפות.
מן הטעם הזה לפחות - אינני מסכימה עם המבקשים להחיל את חובת הזהירות המושגית ואת עקרון צפיות הנזק - על המצב של גנבת זרע ו"אבהות נכפית”. האישה הסבירה לא רואה בתינוק שייוולד בבחינת דבר שמסכן את הגבר, או הגורם לו נזק כלכלי, שהרי מדובר ב"טעם החיים" מבחינתה ואילו החובה לזון את הילד שייוולד היא בבחינת זכות, פרס, דבר מבורך. אישה סבירה זו תצפה כי הגבר יאהב את בנו/בתו לאחר לידתם - דבר שבמקרים רבים אכן קורה ולכן - הוא - הדבר הסביר.
ואולם, אין זו הטענה היחידה כנגד החלת עוולת הרשלנות על התביעות בהן עוסקת עבודה זו. שהרי בעוד שעוולת הרשלנות מטילה על המזיק לצפות את התרחשות הנזק בשל סטייה מרמת הזהירות הרי שמקרים של גנבת זרע הם מקרים מתוכננים מראש בהם האישה יוזמת את כניסתה להיריון בתחבולה, במירמה, בחוסר תום לב ובמצג שווא - בכוונה! וכוונה אינה יסוד מיסודותיה של עוולת הרשלנות.
מן הטעם הזה בלבד של הכוונה - ברור כי עוולת הרשלנות אשר אינה מכוונת למקרים בהם הייתה כוונה מראש "להזיק”, אלא למקרים בהם לא הייתה כוונה להזיק אלא "לצפות" כי יתרחש נזק - אינה רלוונטית.
מאותו הטעם של חוסר רלוונטיות אין לראות בתביעה בשל מצג שווא רשלני והיזק בדיבור אשר יש בו להטעות את הצד השני - כפתרון ממנו יכולים התובעים לבוא אל שלהם. סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין מטילים על האדם את החובה לא רק שלא ליתן מידע רשלני אלא ליתן מידע עובדתי מדויק, וזאת כלפי אדם הסומך על המידע, וכן לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע נזק מאדם שצריך לצפות שייגרם לו נזק כתוצאה מהמידע המוטעה.
מהפסיקה עולה כי ההכרה בעילת תביעה בשל מצג שווא רשלני התקיימה בתביעות בהם מוסר המידע התרשל כלפי מקבל כאשר בין השניים היה קיימים יחסים חוזיים או יחסי אמון במובן הקלאסי (עורך דין - לקוח, בנקאי - לקוח) וכו'. בפסק דין וינשטיין נ' קדימה
4 נידונה חוות דעתו של בעל מקצוע (מהנדס) ונקבע כי ניתן להטיל אחריות על אדם בגין חוות דעת רשלנית, הגם שניתנה בתום לב.
ההכרה באינפורמציה רשלנית שנמסרה ברשלנות קבעה כי אין מקום להבחין בין עשיית מעשה פיזי רשלני לחוות דעת רשלנית. לענייננו - לא מדובר בחוות דעת רשלנית או בייעוץ כלשהו שנותנת האישה כי אם בהצהרה כוזבת במכוון. באם ההצהרה הייתה נטולת כוונה והיא אכן תוצאה של טעות, או רשלנות - לא מדובר בגנבת זרע מכוונת.
