הסכם המייסדים בחברת הזנק קובע את זכויותיהם והתחייבויותיהם של המייסדים בקשר עם המיזם, ולרוב הוא נערך בתחילת דרכו של המיזם. אחד המנגנונים החשובים בהסכמים מסוג זה הוא מנגנון ההבשלה ההפוכה (reverse vesting). מנגנון זה מכפיף את המניות בחברת ההזנק במסגרתה מאוגד המיזם, אשר מוחזקות על-ידי כל מייסד, לזכות של החברה לקבל בחזרה חלק ממניותיו בנסיבות בהן החברה ואותו מייסד נפרדים בטרם עת. לפעמים, הוספת המנגנון נדרשת במסגרת עסקת השקעה בשלב מאוחר יותר בחייה של החברה.
מהות ההבשלה ההפוכה
מנגנון ההבשלה ההפוכה מגדיר את התקופות בהן תעמוד לחברה הזכות לקבל בחזרה מהמניות, כלומר: עד מתי תהיה החברה רשאית לקבל כמה מהמניות שבידי המייסד. למשל: 75% - בתוך שנה; 50% - בתוך שנתיים; 25% - בתוך שלוש שנים. המועד בו מניות אינן כפופות עוד לזכות החברה לקבל אותן בחזרה נקרא "מועד ההבשלה" (vesting). הבשלה זו נחשבת "הפוכה" ביחס להבשלה רגילה של ניירות ערך המוענקים כתמריץ, אשר במסגרתה נייר הערך מבשיל ורק אז ניתן להקצות מניות במקומו. מובן שעל מנגנון ההבשלה ההפוכה חלה הוראה לפיה המייסד לא יעביר מניות שטרם הבשילו.
בנוסף, מגדיר המנגנון את הנסיבות בהן תהיה החברה רשאית לקבל בחזרה את ממניות המייסד. הסיטואציה הטריוויאלית היא הפסקת התקשרותו של המייסד עם החברה. עם זאת, בהסכמים רבים מוחרגים מצבים מסוימים של הפסקת התקשרות כזו, למשל כאשר מדובר בפיטורין של המייסד בלא שהפר את התחייבויותיו כלפי החברה, או בהתפטרות של המייסד שנובעת מנסיבות חריגות, כגון שינוי מהותי במקום העבודה, כך שהחריגים לא יזכו את החברה באפשרות לקבל את המניות בחזרה.
המנגנון יקבע גם את המחיר בו תהיה החברה רשאית לקבל את המניות. ברבים מן המקרים יהיה המחיר אפסי. לעיתים יכלול המנגנון גם בטחונות למימושו, כגון שעבוד, עיכבון או נאמנות ביחס למניות שכפופות למנגנון.
הכלים המשפטיים
המנגנון מגדיר גם את הכלי המשפטי באמצעותו תוכל החברה לקבל בחזרה ממניות המייסד בנסיבות הרלוונטיות.
1. זכות לחברה לרכוש בחזרה ממניות מהמייסד, לרוב במחיר אפסי. אחת הבעיות בכלי זה היא שככלל, חוק החברות משווה בין רכישה כזו לבין חלוקת דיבידנד, שכן המניות שהחברה רוכשת אינן תמורה ממשית בידיה. לפיכך, החוק מטיל על רכישה כזו מגבלות שונות, ובין היתר אין לבצעה מתוך הון המניות והפרמיה בגין מניות (כספים שהחברה מקבלת בתמורה למניות). ההיגיון הוא שאלה משמשים כרית ביטחון לנושי החברה ואין לגרוע מהם.
2. זכות לחלט ממניות המייסד, כלומר: לקחת מהמייסד חלק ממניותיו ולמוכרן. אף שכלי זה מותר לפי חוק החברות למרות מבחן הרווח, עולה מהחוק, כי מנגנון זה מיועד למקרים בהם לא שולם תשלום מסוים בגין המניות. ספק אם כלי זה מיועד למקרים בהם אין מדובר בחוב כספי בגין המניות.
3. המרה של מניות המייסד למניות ללא זכויות. בדרך זו אין לכאורה רכישה של המניות על-ידי החברה. עם זאת, תיתכן טענה לפיה שימוש בנתיב זה נועד רק לעקוף את מבחן הרווח ולהוביל לתוצאה זהה כמו רכישה של מניות המייסד, ועל כן אין לפסול את החלת מבחן הרווח אף במקרה של המרה.
4. פדיון המניות במחיר אפסי. החוק מתיר לחברה להקצות מניות בנות פדיון, שפדיונן פטור מהוראות שמירה ההון, שכן מניות כאלה לא ייחשבו לחלק מההון העצמי. כך יוכל לכאורה נושה של החברה לדעת שלא להסתמך על תמורת מניות אלה ככרית ביטחון. תנאי לכך הוא שתקנון החברה מאפשר מניות בנות פדיון.
5. מנגנונים נוספים עליהם ניתן לחשוב הם הענקת זכות אנטי-דילול במקרה של היפרדות ממייסד בטרם עת, וכן הענקת אופציה ליתר בעלי המניות לרכוש את מניות המייסד ממנו נפרדים.
יחסי עובד-מעביד
חוק איסור קבלת בטחונות מעובד אוסר על מעביד לקבל מעובד מיטלטלין לשם הבטחת הישארותו בעבודה או נכס משועבד למטרה זו. פרשנות מרחיבה של החוק עלולה להוביל למסקנה, כי מנגנון ההבשלה ההפוכה אסור. עם זאת, במנגנון ההבשלה ההפוכה, ככל שאינו נתמך בבטחונות, אין משום מסירה של מיטלטלין למעביד או שעבוד לטובתו. כמו-כן, במקרים רבים המייסד אינו "עובד" של החברה בתחילת הדרך (אלא, למשל, יועץ). זאת ועוד: בתי הדין לעבודה נטו עד כה לא להרחיב את תחולת החוק.
היבטי מיסוי
בכל הנוגע למנגנון ההבשלה ההפוכה, נושאי המיסוי הם מהמעניינים ביותר. אפשרית טענה של רשויות המס לפיה המנגנון קושר בין מניות המייסד לבין עבודתו בחברה, ועל כן יש להתייחס למניות שמכוסות על-ידי המנגנון ככפופות למיסוי פירותי ולא הוני, מה שעלול להגדיל את נטל המס על המייסדים. חוקי המיסוי הפדראליים בארה"ב מתייחסים לכך ומאפשרים למייסד לבצע בחירת מס, לפיה המניות יהיו כפופות למיסוי הוני בנסיבות מסוימות.
לא ידוע לנו על דרישה של מיסוי פירותי של מניות מייסדים הכפופות למנגנון הבשלה הפוכה בישראל. כמו-כן, רשויות המס עלולות לטעון, כי העסקה בה החברה נוטלת את המניות בחזרה, גם אם במחיר אפסי, היא עסקה שיש למסותה לפי מחיר השוק של המניות.
מספר המלצות
לאור האמור לעיל, מומלץ ליישם את הנקודות הבאות:
- לאפשר בתקנון החברה הגדרת מניות כבנות פדיון ולהגדיר את המניות נשוא ההבשלה ההפוכה ככאלה.
- לקבוע נוסח של מנגנון הבשלה הפוכה שמאפשר לחברה שיקול דעת נרחב בבחירת הכלי המשפטי למימוש המנגנון.
- להגדיר בבירור את מספר המניות, התקופות והנסיבות הרלוונטיות למימוש קבלת המניות בחזרה בידי החברה.
- ככל שהמייסד הוא עובד של החברה, אין לייצר שעבוד וכיו"ב על המניות כחלק ממנגנון ההבשלה ההפוכה.
