כשלון הטמעת המשפט העברי בפסיקות

שלושים ושש שנה לאחר שנחקק, בידי כנסת ישראל, חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, הקובע בלשון ברורה, חד-משמעית ובלתי משתמעת לשתי פנים עקרון משפטי ברור, לפיו אם ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החרות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל, תוך שהמחוקק קבע, תוך ביטול סימן 46 לדבר המלך במועצתו 1947-1922, כי אין בביטול סימן זה, כדי לפגוע במשפט שנקלט בארץ, לפני תחילתו של חוק יסודות המשפט, טרם נקלט המשפט העברי וטרם הפך לנושא מהותי ודומיננטי, בפסקי-הדין של שופטי ושופטות ישראל.

במצב דברים זה, הרי ממשיכים פוליטיקאים דתיים, הרואים עצמם שלוחי האל, מטעם עצמם, כמו-גם משפטנים דתיים, הנושאים רוממות המשפט העברי, על לשונם, צורך עז להנחיל ולהשתיל - כמעט בכוח עקרונות המשפט העברי, בפסיקת בתי-המשפט בישראל. אם הדבר אינו מצליח, בכוחה של חקיקה מפורשת, הקיימת, כמעט ארבעה עשורים תמימים, מנסים הם לעשות זאת באמצעות חקיקה דורסנית, דווקנית ופרטנית, יותר מזו שקדמה לה.

ייכתבו דברים, כבר עתה, באופן ברור, חד-משמעי, מפורש ובלתי משתמע, לשתי פנים. כותב שורות אלה אינו מתנגד להכללתו ולהטמעתו של המשפט העברי, בגדר של המשפט הנוהג והקיים, במדינת ישראל. היפוכם של דברים הוא הנכון. כל עוד ניתן להעדיף הכללת המשפט העברי, על פני כללי ועקרונות משפט טורקי ועל פני כללי ועקרונות משפט בריטי וגם/או אחר, סבור כותב שורות אלה כי יש מקום ליתן עדיפות של ממש עדיפות ברורה למשפט העברי. עם זאת, אין סבור כותב שורות אלה, כי המשפט העברי הינו בגדר של חזות הכל וכי יש "לדחוף בכוח" המשפט העברי, בכל פסק-דין ופסק-דין שהוא, היוצא תחת ידיהם של שופטים ושופטות בישראל, בין אם הדבר תואם רוח פסק-הדין ובין אם אין הדבר תואם רוח פסק-הדין.

העובדה, כי במשך קרוב לארבע עשורים, לא התעשרה הפסיקה בישראל, בפסקי-דין מהותיים, המיישמים ומחדשים הלכות, בתחום המשפט העברי, חרף קיום חוק יסודות המשפט, מעוררת שאלה מהותית והיא - האם די באמירה כללית, כוללנית, לפיה אם לא מצא בית המשפט תשובה לשאלה משפטית, שעלתה בפניו, בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, הרי יכריע הוא בה, לאור עקרונות החרות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל?. כל זאת שעה שאין למרבית ציבור השופטים והשופטות בישראל, כל רקע במשפט עברי, המשפט העברי אינו חלק בלתי נפרד מאורחות חייהם ובמיוחד - כאשר מעולם לא למדו הם, כיצד ליישם ולפסוק, על-פי הקודיפיקציה הגאונית, מבית מדרשו של רבי יוסף קארו זצ"ל, הלא הוא "השולחן ערוך" - המוכר במקומותינו, גם בשמו הנפוץ - "הבית יוסף", על ארבעת חלקיו.

לך ותסביר, בכל הכבוד הראוי, לשופט וגם/או לשופטת, שעיקר עיסוקם בדיני פירוקים ופשיטות רגל, כיצד ניתן לדון וליישם מבחינה מעשית ויישומית, להבדילה מבחינה אקדמית ותיאורטית - דיני פירוקים ופשיטות רגל, על-פי המשפט העברי, שעה שעולם המושגים והדימויים של עולמנו אנו, זר - כמעט לחלוטין - לעולם הדימויים שעל פיו מבוסס המשפט העברי, אם וככל שעוסק הוא, בתחום זה.

נכון הוא הדבר, כי מלומדי משפט רבים מתחום המשפט העברי, דוגמת: פרופ' מנחם אלון ז"ל; פרופ' משה זילברג ז"ל; פרופ' זאב פלק ז"ל ויבדל"א: פרופ' אליאב שוחטמן, ד"ר רצון ערוסי ופרופ' נחום רקובר, העוסק במפעל אדיר של מחקרים במשפט העברי, בתחומים שטרם נחקרו והאמורים להיות מיושמים - לפי גישתו ושיטתו - גם בימינו אנו והדברים נכונים גם לתחומים, שלכאורה, אין המשפט העברי נוהג בהם ואינו מתמחה בהם, דוגמת דיני פטנטים, דיני פירוק ובכך - עיקר ייחודי מחקריו וחידושם, פתחו צוהר ואפילו דלת רחבה ופתוחה במחקריהם החדישים, לעולם המשפט העברי. עם זאת, מחקרים לחוד, כמו-גם, מציאות בשטח, לחוד. העובדות בשטח מצביעות על כך, כי המשפט העברי, אינו תופס, אינו מיושם ואינו מונחל הלכה למעשה בפסיקות השוטפות של בתי-המשפט, בישראל.

על-רקע זה, ברורה "האובססיה" של פוליטיקאי מסוגו של יו"ר ועדת החוקה, חוק משפט של הכנסת, ח"כ ניסן סלומינסקי (הבית היהודי), הקורא להקים מכון ממלכתי שייעץ לשופטים בתחום של המשפט העברי, בנוסח החדש שגיבש הוא לחוק, שמטרתו להנחיל המשפט העברי, בפסיקת בתי-המשפט בישראל, לאור כשלון רעיון מצופה זה, בחקיקת חוק יסודות המשפט, לפני שלושים ושש שנה.

לפי הצעת החוק החדשה, הרי החוק יקרא לשופטים להיעזר בעקרונות המשפט העברי. המכון שיוקם, יפעל להנגיש לשופטים המשפט העברי - לרבות המשנה, התלמוד ופסקי הלכה - באמצעות "תרגומם" לשפה משפטית עכשווית. מידע זה יהיה נגיש לשופטים בזמן אמת. בהודעה לעיתונות שפרסם ח"כ ניסן סלומינסקי, נאמרו בשמו, דברים בזו הלשון: "להערכתי, חקיקת החוק תוביל לכך שהמשפט העברי ייכנס יותר ויותר לתוך הפסיקה בבתי המשפט".

לפי הצעת החוק, הרי המכון שיעסוק בהנגשת המשפט העברי יוקם בשיתוף עם לשכת עורכי הדין ומשרד המשפטים. בהנהלת המכון יכהנו שלושה נציגים: נציג משרד המשפטים, נציג לשכת עורכי הדין בישראל ונציג האקדמיה. לדברי ח"כ ניסן סלומינסקי, הרי: "שופט שירצה להיעזר במכון יפנה אליו בשאלה, והם יבנו לו תשובה ויציגו לו את הפתרונות המבוססים על המשפט העברי. השופט יקבל את זה בשפה ברורה ונעימה". עוד אמר הוא, כי במשפט העברי "יש תשובה לכל. מבחינה חברתית הוא מפותח בהרבה מהמערכות הנאורות כיום".

הצעת החוק שיוזם יו"ר וועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת, ח"כ ניסן סלומינסקי, גם במתכונתה החדשה ו"המשופצת" לא תביא בכל הכבוד הראוי להנחלתו ולהטמעתו של המשפט העברי, בפסיקת בתי-המשפט בישראל, לדעת כותב שורות אלה, כל עוד לא ילמדו הסטודנטים והסטודנטיות, בפקולטות ובמכללות למשפטים, חשיבתו והטמעתו של המשפט העברי, כחלק מובנה ומולד של המשפט הנוהג בישראל.

גם כיום קיימים קטעים של המשפט העברי, הנכללים בפסקי-דין - ואפילו של בית משפט העליון - לדוגמא: פסקי-הדין של המשנה לנשיאת בית משפט העליון, כב' השופט, אליקים רובינשטיין, הדואג לשלב ולשלוב, בפסקי-דין שלו, ציטוטים ואזכורים של המשפט העברי, אולם אין מדובר - במרבית המקרים - בפיתוחו ובחידושו של המשפט העברי, בדרך של תקדים מחייב, שניתן להסתמך עליו ולפעול על פיו, ככלל יישומי, תקדימי ומחייב, בפסקי-דין אחרים.

מוטב יניחו פוליטיקאים דתיים, הרואים עצמם שלוחי האל, מטעם עצמם, כמו-גם יפסיקו משפטנים דתיים, הנושאים רוממות המשפט העברי, על לשונם, הצורך העז והאובססיבי להנחיל ולהשתיל - כמעט בכוח - עקרונות המשפט העברי, בדרך של חקיקה מאולצת וחסרת כל בסיס. בצורה זו - ובצורה זו בלבד! - לא תצלח דרכם של מי המבקשים להנחיל עקרונות המשפט העברי ולהכלילם, כחלק בלתי נפרד מתפיסת הפסיקה היומיומית והשולטת, בפסיקתם של בתי-משפט בישראל. כל עוד לא ילמדו סטודנטים וסטודנטיות, בפקולטות ובמכללות למשפטים, עקרונות המשפט העברי - כל עוד לא יפעלו הפקולטות ובתי-הספר למשפטים, בישראל, ללמד תלמידיהם ותלמידותיהם, המתודיקה היישומית והיומיומית, של עקרונות המשפט העברי, לא יהפכו הם לחלק בלתי נפרד ממערכת פסיקתם של בתי-המשפט בישראל.

הסטודנטית והסטודנט למשפטים של יום אתמול, הינם השופטת והשופט של בתי-המשפט של יום מחר. מי שכשל בהנחלת המתודיקה היישומית והיומיומית של המשפט העברי, כמשפט חי ונושם, הנושא עצמו, מכוחו הוא, לסטודנט וסטודנטית זו, לא יוכל להנחיל ולאכוף יישום המשפט העברי, בפסקי-הדין של מי שיהפכו לימים שופטי ושופטות בתי-משפט בישראל, בכלל שלושת ערכאות השיפוט, כל עוד לא הצליחה מערכת לימוד מקצוע המשפטים, להטמיע צורת חשיבתו של המשפט העברי, בקרב לומדי מקצוע המשפטים בישראל, כאשר רחוקים אנו - מרחק של ממש - מאשליה ומתקווה לחבב המשפט העברי, על מי הבאים מעולם חילוני, שעולם המושגים שלו, זר ומנוכר, לעולם המושגים התלמודי. כל המוסיף דברים לעניין זה - נמצא רק גורע.