מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים משתלטת במידה רבה על תהליך החקיקה ומגבילה את יכולתם של השרים וחברי הכנסת לקדם הצעות המנוגדות לעמדתה. זהו הקו המרכזי העולה מהמדריך לעבודת המחלקה, שפורסם בשבוע שעבר. משמעות הדבר: משפטיזציה מוגברת והשתלטות נוספת של דרג הפקידים, והפעם בליבת עבודתם של נבחרי הציבור בכלל ושל הרשות המחוקקת בפרט.

המדריך מעלה על הכתב בפעם הראשונה את נוהלי עבודתה של המחלקה, המפקחת גם על היועצים המשפטיים ביתר משרדי הממשלה ומכאן כוחה הרב. את הכנתו ריכז המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, אבי ליכט, והוא פורסם באישורו של היועץ, אביחי מנדלבליט. ליכט אומר שניירות העבודה העומדים בבסיס המדריך הוצגו לשרת המשפטים, איילת שקד, אך עם פרסום המדריך לא נאמר שהוא קיבל את אישורה.

במבוא מגדיר ליכט את מטרת המדריך במילים "להגן על מה שנבנה בעבודה קשה", ובמקביל אומר שהמחלקה לא השכילה "לתת מענה מקיף לשינויים הפנימיים בייעוץ וחקיקה והשינויים החיצוניים שהתרחשו סביבנו". אלא שבפירוט שינויים אלו, מדבר ליכט בעיקר על התרחבות העבודה והשלכותיה, וכן מציין ש"לא תמיד ידענו להסביר לנו ולאחרים את עמדותינו העקרוניות והמקצועיות". ליכט אינו מזכיר במילה וחצי מילה את הטענות הקשות על משפטיזציה של הפוליטיקה והממשל, וכך המדריך ממילא אינו מציע דרכים להפחית אותה - אלא כאמור דווקא להרחיב את השפעת המשפטנים על הליכי החקיקה ועבודת הממשלה, עד כדי השתלטות עליה.

עוד אומר ליכט כי היו שהתנגדו לחשיפת עקרונות העבודה של המחלקה, שמא הדבר יפגע באפקטיביות של העבודה [כלומר: יאפשר למי שחולקים על המשפטנים להכיר את דרכי עבודתם - א.ל]. "אחרים חוששים, כי המהלך יחדד את המתח הקיים מול אלה החולקים על הלגיטימיות שלנו ושואפים להחליש אותנו", מוסיף ליכט - אך אינו מספק מענה לגופן של הטענות שמעלים גורמים אלו. עם זאת מדגיש ליכט, כי חששות אלו לא התקבלו, וכי הגישה שביסוד המדריך היא שחשיפת דרכי הפעילות דווקא תחזק את מחלקת ייעוץ וחקיקה.

ליכט מציין עוד, כי אכן אחת המטרות של המדריך היא לשפר את השירות שנותנת המחלקה – אך אסור ששיפור השירות ילווה "בוויתור על מקצועיות או בנטישת מערכת הערכים שהונחלה לנו... עמידה נחושה על עקרונות היסוד המשפטיים היא הבסיס לעבודה שלנו והיא זו שמאפשרת לנו לרכוש את האמון של העובדים בייעוץ וחקיקה, של עמיתינו לשירות המשפטי של הרשות המבצעת ושל הציבור כולו", הוא טוען – תוך השמטה של הדרג הפוליטי והדרג המקצועי במשרדי הממשלה האחרים.

המדריך מונה את תפקידיה של המחלקה. הראשון שבהם: "תעניק ייעוץ משפטי, מקצועי ויעיל לממשלה על כל זרועותיה לשם קידום מדיניות הממשלה, ותעמיד כלים משפטיים, חקיקתיים ומינהליים מתאימים ליישום המדיניות. במסגרת זו, תהווה שומר סף כדי להבטיח כי פעילות הממשלה תתבצע במסגרת הוראות הדין". הייעוד השני: המחלקה "תפעל להגנה על זכויות אדם, להגנה על האינטרס הציבורי ולהגנה על ערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". לא ברור מהיכן נלקחה היומרה למלא תפקידים אלו, המסורים לנבחרי הציבור או לבתי המשפט.

בין שבעת ערכיה של המחלקה, הראשונים הם מקצועיות, יושרה מקצועית והגינות, וחוסן ערכי ומקצועי. רק במקום השישי מצוי "כבוד לשותפים – אנשי ייעוץ וחקיקה יקפידו על מתן הכבוד הראוי לעמיתים ולמקבלי השירות השונים, וביניהם כנסת ישראל, הרשות השופטת ומשרדי הממשלה. במסגרת העבודה, יינתן המשקל הראוי למקצועיותם, לנסיונם ולמומחיותם של משרדי הממשלה וזרועות הרשות המבצעת האמונים על העשייה היומיומית בתחומי אחריותם". אלא שמחלקת ייעוץ וחקיקה היא שתקבע מהו "המשקל הראוי", והיא זאת שבחסדה הרב מוכנה לשמוע גורמים נוספים.

לדעת המחלקה, חובתה לשמור על גבולות הדין בפעילות החקיקה "נובעת מתפקידנו המוסדי כאמונים על שמירת שלטון החוק". המדריך מדגיש, כי אין סתירה בין חובה זו לבין החובה לסייע לממשלה לבצע את מדיניותה, אלא הן משלימות זו את זו – שכן "חובתה של הממשלה כנאמן הציבור היא לקדם את מדיניותה בהתאם לדין". לכן, גם ייעוץ משפטי הקובע שהדבר אינו אפשרי – מסייע בכך לממשלה. עוד קובע המדריך, כי תפקידה של המחלקה הוא גם "להגן על האינטרס הציבורי, במיוחד בנושאים הנוגעים למינהל תקין, להגנה על זכויות אדם ולנושאים הנגזרים מהיותה של הרשות הציבורית נאמן הציבור". שוב מדובר ביומרה שלא ברור מהו הבסיס שלה.

המדריך מציין, כי ברוב המקרים אין הוראת דין ברורה וחד-משמעית הנותנת מענה לסוגיות המונחות לפתחה של המחלקה, ולכן המענה יינתן בהתאם לכללי הפרשנות. אם יש כמה דרכי פרשנות – יש להציג את כולן בפני הרשות ולעמוד על יתרונותיהן וחסרונותיהן. אם קיים קושי באחת החלופות או מתעורר חשש שבית המשפט לא יקבל אותה, יש להציגם בפני הרשות "אך אין למנוע ממנה ללכת בדרך זו. קושי משפטי אינו מונע את קבלת ההחלטה אך יש לשאוף לתקנו", וזאת בניגוד ל"מניעה משפטית" שמשמעותה שלא ניתן לבצע את המהלך המבוקש.

עוד נקבע בהנחיות, כי אנשי המחלקה יכולים להעלות גם הערות לגבי המדיניות המוצעת עצמה – ולא רק לגבי ההיבטים המשפטיים שלה. הנימוק: "משפטני ייעוץ וחקיקה הם מהמעולים שבמשפטני המגזר הציבורי ומהווים גורם מקצועי מומחה שברשותם ידע רב שנצבר לאורך השנים. עלינו לחלוק ידע זה כדי להביא לשיפור ההסדר המוצע". עם זאת מודגש, שבהקשר זה – בניגוד להקשר המשפטי – דעתם של משפטני המחלקה איננה הקובעת. לעומת זאת, המדריך אינו מאפשר לגורמים מחוץ למחלקת ייעוץ וחקיקה להעלות הערות משפטיות – וכלל אינו מזכיר את האפשרות שהדרג הפוליטי יוכל להיעזר בעורכי דין חיצוניים אם יחלוק על חוות דעתם של משפטני המחלקה.

כחלק מן הפירוט הרב של פעילות הייעוץ להצעות החוק, נקבע שליועץ המשפטי לממשלה יש זכות וטו על דיון בוועדת השרים לחקיקה בהצעות לגביהן נקבע שקיימת מניעה משפטית. אם המשנה ליועץ המשפטי קובע שיש מניעה והשר המציע מבקש להביא בכל זאת את ההצעה לוועדת השרים, יש להביא את הנושא להכרעת היועץ המשפטי. "יש להמתין עם הבאת ההצעה לאישור ועדת שרים לענייני חקיקה עד להכרעת היועץ המשפטי לממשלה", נאמר במדריך – תוך התעלמות מכך שסדר היום של הוועדה נקבע בידי שר המשפטים, ולא בידי הדרג הפקידותי.

גם במקרים של קושי משפטי, ייתכנו מצבים בהם הדרג המשפטי יחסום את פעילותם של השרים: אם המחלקה לא הצליחה לנהל "שיח בלב פתוח ונפש חפצה" עם המשרד שהעלה את ההצעה; או כאשר מדובר ב"קושי משפטי חוקתי או קושי מהותי אחר או שהצעת החוק עומדת בסתירה להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מקצועית של ייעוץ וחקיקה או תבנית חקיקה של ייעוץ וחקיקה".

משמעות הדבר: המחלקה תוכל לחסום כל הצעת חוק פרטית שאינה נראית לה או שמבקשת לשנות הנחיות קיימות - תוך הפרה בוטה של כללי הפרדת הרשויות. במקרים כאלו, תאסור המחלקה [כך!] על המשרד היוזם להביא את ההצעה לוועדת השרים. אם המשרד יעמוד על דעתו, יתקיים דיון אצל המשנה ליועץ המשפטי – ורק לאחר מכן יוכל המשרד להעלות את ההצעה, גם אם לא קיבל את ההערות.

המדריך כולל גם נוהל מפורט לטיפול בהצעות חוק פרטיות לשם גיבוש עמדת משרד המשפטים לגביהן. אחת מנקודות המוצא שלו בנושא זה היא, ש"במרבית המקרים, הצעות חוק פרטיות עולות לוועדת השרים כשהן ברמת בשלות נמוכה". לכן, "יש למקד את חוות הדעת בקשיים המשפטיים העיקריים ובהיבטים המרכזיים שיהיה צורך לתקן בהצעה, אם תעבור". המחלקה קובעת, כי נושאים מורכבים ורגישים צריכים לעבור באמצעות הצעת חוק ממשלתית ולא בהצעת חוק פרטית. מדובר בניסיון בוטה מצד הדרג הפקידותי למנוע מחברי הרשות המחוקקת לבצע חלק מתפקידם.

עוד מודגש, כי "העמדה המובעת בחוות הדעת היא עמדה משפטית מקצועית. אין לשנותה או להתמקח עליה מול גורמים פוליטיים" – וזאת למרות שהמחלקה מצהירה על תודעת שירות ועל כבוד לגורמים מולם היא עובדת, וביניהם הכנסת. המחלקה גם מבקשת להשפיע על החלטות ועדת השרים לחקיקה: "יש לשאוף להחלטות בהירות של הוועדה... במקרה של אי-בהירות של ההחלטה, יעמוד המשפטן על הבהרתה".

לעומת התערבותה הרבה של מחלקת ייעוץ וחקיקה בפעילות של משרדים אחרים, היא מדגישה את החופש שתתן ליועצים המשפטיים של אותם משרדים: "יש לשאוף לפעילות עצמאית של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה בענייני משרדיהם... ולהקפיד שלא להחליף את הייעוץ המשפטי של הרשות המבצעת בעבודתו השוטפת. יש להתמקד בנושאים עקרוניים, תקדימיים או מהותיים בהם יש ערך מוסף למעורבותנו".