האם ניתן לחוקק חוק שיעמוד בסתירה לעקרונותיה של מגילת העצמאות? שאלה זאת העסיקה את בתי המשפט בעידן שלפני חוקי היסוד, כשהכנסת הייתה כל יכולה, ולא הייתה חוקה שתגביל אותה.
השאלה הפכה תיאורטית כביכול בעקבות חקיקת חוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו. ס' 8 לחוק קובע - "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". לפיכך חוק שלא יעמוד בפיסקת ההגבלה שבסעיף זה ייפסל בבגצ.
עם זאת, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא מכיל הוראה שקובעת הגבלות על שינויו, להבדיל למשל מחוק יסוד:
חופש העיסוק, שם נקבע ששינויו דורש רוב של 61 חברי כנסת. לפיכך הדעה המקובלת היא שניתן לשנות או אפילו לבטל את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ברוב רגיל של חברי כנסת שמשתתפים בהצבעה.
לפיכך השאלה אם ניתן לחוקק חוקים בניגוד לעקרונותיה של מגילת העצמאות איננה כל כך תיאורטית כמו שנדמה ממבט ראשון. אין לשלול את האפשרות שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יבוטל ובמקומו יבואו חוקים אנטי דמוקרטיים. יש אומרים שחוק יסוד: ישראל-מדינת הלאום של העם היהודי, הוא הצעד הראשון בכיוון, כיוון שהוא מתעלם מזכויות מיעוטים. מה הדין אם כך?
מגילת העצמאות מורכבת מכמה חלקים ולעניינו חשוב החלק השלישי שקובע כדלקמן -
"מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתה על יסודות החרות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות".
מדובר בהוראות משפטיות בעלות אופי חוקתי. נכון שזאת לא מגילת זכויות אדם אבל יש בה הוראות ששומרות על אופיה הדמוקרטי של המדינה.
לדעתי מגילת העצמאות מחייבת את הכנסת והיא לא רשאית לחוקק חוקים שיפגעו בעקרונות שנקבעו בה.
מגילת העצמאות מהווה את ההכרזה על הקמת המדינה. כך לפי הכותרת שלה וכך לפי תוכנה. המדינה קמה בעקבות ההכרזה. נוכח מעמדה המיוחד של המגילה, יש לומר שהיא מסמך משפטי על חוקתי. הווה אומר שהיא עומדת מעל כל חוק לרבות חוקי יסוד.
לפיכך לא ניתן בחוק יסוד לשלול את אופיה הדמוקרטי של המדינה. חוק יסוד שיקבע שמדינת ישראל היא מדינת אפרטהייד שבה יש מעמד מועדף ליהודים, או ישלול זכויות מיעוטים, הוא חוק שעומד בסתירה לעקרונותיה של מגילת העצמאות ובגצ רשאי לבטלו.
