בית המשפט העליון ביטל את קביעתו של בית המשפט המחוזי בחיפה כי המדינה נושאת באחריות של 50% לנזקים שנגרמו לפלשתיני תושב מזרח ירושלים מירי של שוטר משמר הגבול. בכך קיבלו השופטים אדמונד לוי, אסתר חיות ועוזי פוגלמן את ערעור המדינה על פסק הדין, שבו התקבל חלקית ביולי 2005 ערעורו של הפלשתיני, יוסף אבו ג'ומעה, על החלטת שופטת בית משפט השלום בקריות, אביטל בית נר, באוגוסט 2003, לדחות את תביעתו לפיצויים בנימוק שגרסתו לא היתה מהימנה. בית המשפט העליון החזיר את פסיקתה של השופטת בית נר על כנה.
מפסק הדין עולה כי ביוני 1992 זיהה תצפיתן של משמר הגבול שלושה רעולי פנים שעסקו בריסוס כתובות שלא כחוק בקרבת חורשה ליד השכונות א-טור וא-סוואנה במזרח ירושלים, והזעיק למקום שני שוטרים של משמר הגבול. כשהגיעו השוטרים למקום זיהו את אחד מרעולי הפנים, אבו ג'ומעה, עומד סמוך לשער הכניסה לחורשה. אחד השוטרים התקרב אליו עד למרחק של כשני מטרים, בירך אותו לשלום ומשהבחין כי האיש אוחז גרזן בידו הימנית התקרב אליו כדי לעצרו. אבו ג'ומעה הניף את היד האוחזת בגרזן בכוונה לתקוף את השוטר. השוטר חש בסכנה, צעק "משטרה עצור", דרך את אקדחו, ירה כדור למרכז גופו של אבו ג'ומעה ופצע אותו בבטנו. אבו ג'ומעה החל להימלט אך כשל לאחר מרחק קצר ובהמשך הועבר לבית חולים לקבלת טיפול רפואי.
השוטר הועמד לדין פלילי וזוכה
עקב האירוע הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד השוטר ובו יוחסה לו עבירה של חבלה בכוונה מחמירה. הוא כפר באשמה ולאחר שמיעת ראיות זוכה בדין.
באוקטובר 1998, כשש שנים ויותר לאחר האירוע, הגיש אבו ג'ומעה תביעת נזיקין לבית משפט השלום בקריות. הוא תבע פיצויים על נזקיו מן הירי, בנימוק שהירי של השוטר היה עוולה של תקיפה, או לפחות רשלנות, לפי פקודת הנזיקין.
השופטת בית נר בחנה את גרסת אבו ג'ומעה בדבר נסיבות הירי וקבעה כי עדותו אינה ראויה לאמון בשל סתירות מהותיות בינה לבין עדויות וגרסאות קודמות שמסר. בין היתר, טען אבו ג'ומעה בכתב התביעה כי ביום האירוע הלך ברגל בשעת ערב באזור חורשת א-טור ושני אנשים שלבשו בבגדים אזרחיים דרשו ממנו לעצור. בשל פחד שאחז בו, המשיך ללכת ואז נורה בגבו באזור המותן בידי אחד האנשים, אשר נתגלה מאוחר יותר כשוטר משמר הגבול.
לעומת זאת, סיפר אבו ג'ומעה בעדותו בבית המשפט כי יצא ביום האירוע מביתו להתפלל במסגד ולהסתפר וכי לאחר התפילה, כאשר היה בדרכו למספרה, הגיחו מאחוריו שני אנשים בלבוש אזרחי ודרשו שיעמוד. לטענתו, עצר, הסתובב אל האנשים וראה אחד מהם שולף אקדח. בשל חששו, המשיך לצעוד, ולאחר שני צעדים חש משהו שורף בגבו. השניים היכו אותו בגבו, אזקו את ידיו ורגליו וקרעו את בגדיו ולאחר מכן הוא הועבר לבית החולים. בחקירתו הנגדית הוסיף וטען כי השניים לא הזדהו כשוטרים, אך בהמשך סייג זאת ואמר כי ייתכן שהזדהו אך הוא לא שמע זאת, אך אישר כי שמע את קריאת השוטרים לעצור.
כאבים בבטן
בבית החולים, שבו אושפז מיד לאחר הירי, מסר אבו ג'ומעה למשטרה הודאה שבה הכחיש מכל וכל את האפשרות כי מישהו ירה אליו וטען שהגיע לבית החולים בשל כאבים בבטנו, כי אינו יודע מה מקור הכאבים ומי הזמין אמבולנס. כשנחקר בבית משפט השלום על גרסה זו טען כי "השוטר דיבר איתי כשעוד לא התעוררתי". עם זאת, דבק בהכחשה מוחלטת של אירוע הירי ובסירובו למסור פרטים כלשהם לגביו. גם יומיים לאחר מכן כאשר גבה ממנו שוטר בבית החולים הודעה לצורך הדיון בהארכת מעצרו, אמר כי "אין לו מושג על כך".
בקביעתה שגרסת אבו ג'ומעה אינה מהימנה, גם ציינה השופטת בית נר כי הרופא שניתח אותו קבע שהכדור פגע בבטנו, ולא בגבו, ויצא מאחור, ולא מלפנים. עוד התברר מעדות הסגל רפואי כי אבו ג'ומעה הובא לבית החולים כשהוא רעול פנים. בגלל חוסר המהימנות דחתה את תביעתו.
האשם התורם של רעול הפנים
אבו ג'ומעה ערער על כך לבית המשפט המחוזי בחיפה. הערעור התקבל ברוב דעות. שופטי הרוב ציינו כי אומנם אין מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט השלום בדבר חוסר מהימנותה של גרסת אבו ג'ומעה. עם זאת, ציינו כי אין די בקביעות אלה כדי להוביל לדחיית התביעה "הואיל והשאלה שמתבקשת תשובה עליה היא על מי מוטל בנסיבות אלה נטל ההוכחה". בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי העובדה שהשוטר אכן ירה באבו ג'ומעה אינה שנויה במחלוקת ולכן יש להכריע רק בשאלה אם הירי בוצע בנסיבות של הגנה עצמית. השופטים קבעו כי המדינה לא הצליחה להוכיח שהירי בוצע מתוך הגנה עצמית. עם זאת, קבעו כי מכיוון שאבו ג'ומעה היה רעול פנים ועסק בפעילות בלתי חוקית, הוא נושא באשם תורם בשיעור של 50%, והמדינה צריכה לפצותו רק על מחצית הנזק.
המדינה ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון. עיקר טענותיה היו נגד קביעתו של בית המשפט המחוזי כי היא נושאת בנטל להוכיח שירי השוטר אל אבו ג'ומעה בוצע מתוך הגנה עצמית.
בפסק הדין של בית המשפט העליון, כתבה השופטת חיות כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין נטל השכנוע ולעניין האשם של המדינה היו שגויות ויש לבטלן.
לא עובר אורח תמים
בפסק הדין ציינה השופטת חיות כי אבו ג'ומעה "לא היה עובר אורח תמים. הוא נפגע בחורשה בהיותו רעול פנים ומן הגרסאות הסותרות שמסר לא ניתן לדלות הסבר כלשהו להימצאותו באותה חורשה שבה נצפה יחד עם שני רעולי פנים נוספים". עוד ציינה כי מן ההודעות שמסר השוטר עולה כי הירי בוצע לאחר שאבו ג'ומעה הניף לעומתו גרזן.
השופטת גם כתבה כי עיון בעדותו של אבו ג'ומעה לפני בית משפט השלום ובעדות שמסר בהליך הפלילי נגד השוטר, מלמד כי אבו ג'ומעה עצמו אישר כי השוטר קרא לו לעצור קודם שירה.
השופטת ציינה כי לפי פקודת הנזיקין, הנתבע הוא שצריך להראות שלא התרשל אם נגרם הנזק מ"דבר מסוכן", והרי האקדח שהביא לפציעתו של אבו ג'ומעה הוא "דבר מסוכן". אבל כאשר השימוש בחפץ המסוכן נועד להתמודד עם נסיבות חיצוניות שהן מסוכנות כשלעצמן, למשל כאשר חייל מתגונן מפני הקמים עליו, אין הצדקה להעברת נטל הראייה אל הנתבע. ואכן השימוש שעשה השוטר באקדח תאם את הנסיבות שאליהן נקלע ונועד למנוע את פגיעת הגרזן שהונף אליו.
