חוק ההסדרה בראי המשפט עמד במרכזו של מושב שהתקיים (יום ה', 15.6.17) באוניברסיטת אריאל, במסגרת כינוס מחקרי יהודה ושומרון ה-27 באוניברסיטת אריאל, שייסד יעקב אשל.

חבר הכנסת בצלאל סמוטריץ' (הבית היהודי), שהנחה את המושב, אמר: "השיח והמחקרים מצומצמים מאוד לצד אחד. אפשר להגן על מדינה יהודית בשיח דמוקרטי של מדינת לאום - ולא רק בזהות אוורירית, כדברי השופט אהרן ברק - אלא כהשלכות פרקטיות.

"להערכתי, המשחק בבג"ץ הוא משחק מכור. להערכתי,, כי אין תקדים לכך שבג"ץ יפסול חוק רק כי הוא סותר את החוק הבינלאומי. הוא יצטרך לבנות קונסטרוקציה מורכבת כדי לפסול. המשחק מכור כי היועץ המשפטי מתייצב נגד עמדת הממשלה. אני לא רואה טיעון ענייני כלשהו מצידו. לא הצלחתי לשכנע את היועץ. בשם איזה אור אלוקי ששורה עליו הוא מתייצב נגד הממשלה? ביקשתי שימתין, ויעיר אם ימצא לנכון. הוא סירב לרדת מן העץ. אם בג"ץ יקבל את עמדת הממשלה תהיה זו סטירת לחי ליועץ, ופגיעה ביוקרתו ובמעמדו.

"חוק ההסדרה הוא בעיקרו מדיני-פוליטי, וכך יש להתייחס אליו. היו פעמים שבג"ץ היה עניו מול הממשלה. בעצם זה שקבענו חוק שסותר את המשפט הבינלאומי זו אמירה מדינית. סמכות הכנסת לחוקק באיו"ש למרות שטרם החילה ריבונות באזור", דברי סמוטריץ'.

ד"ר אביעד בקשי, ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת, נאם בנושא סמכות הכנסת לחוקק ביהודה ובשומרון. תחילה מנה את שלוש הטענות המרכזיות של המתנגדים לסמכות זו: א. הכנסת היא בית המחוקקים של המדינה, ולכן סמכותה רק על החלק שסיפחה; ב. אין סמכות לחוקק על הפלשתינים כי אין להם זכות בחירה, ואילו לרשויות השלטון יש סמכות מכוח השליחות שהעניק להן הציבור; ג. המשפט הבינלאומי הסמיך את המפקד הצבאי ולא את הכנסת, והמושל הצבאי כפוף לאמנת האג.

בקשי: "לכנסת סמכות לחוקק בכל מקום. היא מקור הסמכות הראשון לכל נורמה ישראלית ומכוחה משתלשלות כל הסמכויות. אפשר לחוקק גם על הירח, השאלה היא לגבי אכיפה ומימוש. למשל, מרשם מקרקעין האמריקני חל בעניין חלקות על הירח. החוק הוא שופר החברה הישראלית, כמו כל חברה אחרת. השופט שמגר קבע בבג"ץ בנק מזרחי כי לכנסת סמכות בלתי מוגבלת. גם סעיף 13 לחוק העונשין מאפשר לשפוט על עבירות שבוצעו בשטח זר נגד אזרחי ישראל. גם בעבירה נגד יהודי ממניע אנטישמי הנעשית בחו"ל - ישראל רואה לעצמה זכות לשפוט, וכן עשיית דין בנאצים ובעוזריהם.

"הכנסת כבר חוקקה כמה פעמים באיו"ש. למשל חוק ההינתקות. הצורך לחוק ההסדרה החל בסדרת 'סיכות' של בית המשפט. מניין סמכות ביהמ"ש לתת החלטות ביחס לאיו"ש? אחרי ששת הימים קבע בית המשפט כי זה בסמכותו משום שרשויות ישראל נוכחות שם, ולא יפה כוח הבן מכוח האב.

"איך בית המשפט יכול לפעול שלא מכוח חוק. שמא תאמרו מכוח הדין הבינלאומי? אבל הדין הבינלאומי מושרש רק מכוח הדין הישראלי שעושה התאמות שונות לדין הבינלאומי. ניתן גם לראות זאת בראייה של חפצא וגברא. כלומר, גם אם לכנסת אין סמכות לפקד על הטריטוריה - יש לה סמכות לחוקק על המפקד הצבאי. הדיון אינו האם יש ממשל צבאי ביו"ש אלא האם בהינתן ממשל צבאי יש היגיון לומר שאך ורק המפקד הצבאי הוא הסמכות".

פרופ' אבי בל מאוניברסיטת בר-אילן ומאוניברסיטת קליפורניה סן דייגו, נאם בנושא חוק ההסדרה במשפט הבינלאומי. בפתח דבריו העיר כי "מביש ומבזה שלא יוכל להיות מישהו שיחלוק על עמדת היועץ המשפטי לממשלה. קשה לי להתנער מכך שנתנער מחוק ההסדרה רק כי היועץ התבטא נגד חוקיות החוק מטעמי פרשנות שגויה, עוד קודם הנחת החוק על שולחנה של הכנסת, ונחלצים להגן על הדעה הזו".

בל הסביר כי לישראל טענות המבוססות על דיני תפיסה לוחמתית בינלאומיים. הוא אמר כי הטענה שהם חלים בשטחי איו"ש דה-יורה ולא דה-פקטו, כי המשפט הבינלאומי קובע כך ולא כי מדינת ישראל מחייבת, היא טענה המנוגדת לגישת מדינת ישראל וגם למשפט הבינלאומי.

פרופ' עמיחי כהן מהקריה האקדמית אונו ואיש המכון לדמוקרטיה הציג את צידו השני של המטבע: "ביהמ"ש העליון אימץ את מדיניות הממשלה מ-67' שאומרת: לא רוצים להתווכח מה מעמדו הסופי של השטח, נדון כאילו הוא כבוש. נחשוב כאילו דיני הכיבוש חלים וננסה לפרשם בצורה הנדיבה ביותר של מדינה. זה גם העניק לגיטימיות וגם מידה של פיקוח על מעשי הצבא. ביהמ"ש העליון יצר מבנה של פעולות שלפיו קרקע פרטית נלקחת מאנשים ע"י השלטון וע"י המתנחלים שהם חלק ממדיניות ההתיישבות של מדינת ישראל או צורך ציבורי משותף לפלשתינים ולישראלים. העליון לא קיבל את הטענה שהמתנחלים הם זרוע ההתיישבות של המדינה.

לדברי כהן, כאשר שולטים על חצי מיליון אזרחים בחבל ארץ, אי-אפשר לתת פתרון לסיטואציה אחת בלי להיות הוגנים. הוא אמר שיש לנהוג בהוגנות באוכלוסייה שאין לה יכולת לשחק במשחק הפוליטי בישראל.

ד"ר הראל ארנון ממשרד עו"ד הראל ארנון ושות' נאם בשברתכלית ראויה ומידתיות בחוק ההסדרה: "חוק הכנסת תמיד גובר על חוק המשפט הבינלאומי, ולראיה הרחבת הריבונות על הגולן ומזרח ירושלים.

"דברי קודמִי אינם קשורים לחוקיות אלא לפוליטיקה. בחוקי היסוד לא מצאנו עילה לפסילת חוק כי אינו הוגן או כי הוא סותר את המשפט הבינלאומי, ולא מצאנו עילה שאל לכנסת לחוקק בטריטוריה מחוץ לגבולותיה. חוק ההסדרה זוכה למתקפה רבתי מסיבות חוץ-משפטיות.

"בשאלת התכלית - חוק ההסדרה חוקק לתכלית ראויה. יש להבין עם איזו בעיה החוק נועד להתמודד - מציאות בלתי אפשרית איתה מתמודדות הרשויות באיו"ש.

"יש לנתק את הפתרון מהסכסוך הפוליטי. האם ניתן לומר שמדובר בחוק בלתי חוקתי או לא מידתי באופן סביר?!

"החוק נועד לתכלית ראויה - פתרון למציאות הזו. לא מדובר בלתת קרקע של יוסוף ולהעבירה בנישול ליוסף. הבעלים מקבל כסף רב. ויש איזון. ראו מקרה יהודה הישראלי - שכונה שהוקמה במעורבות ישראלית ולא ניתן לקבל עליה אישור בנייה כי זו קרקע פרטית.

"המידתיות צריכה לעמוד בשלושה מבחנים:
א. קשר רציונלי בין אמצעי לתכלית. פותר את הפלונטר ע"י שמפקיע זכות שימוש ומפצה את הבעלים.
ב. האם ניתן למצוא חלופה פחות פוגענית - אני לא מכיר פתרון אחר.
ג. תועלת מול עלות - האם הן שוות? אין הצר שווה בנזק המלך כי החלופה היא הריסת אלפי יחידות דיור".