המתווה החדש לגיוס החרדים לצה"ל אינו חוקתי משום שהוא פוגע בשוויון, ולכן יתבטל בעוד שנה, כדי לאפשר לממשלה להתארגן - קובע (12.9.17) בג"ץ בהרכב מורחב בן תשעה שופטים. חוות הדעת העיקרית נכתבה בידי הנשיאה
מרים נאור בהסכמת המשנה בדימוס
אליקים רובינשטיין והשופטים
אסתר חיות,
חנן מלצר,
ניל הנדל,
עוזי פוגלמן,
יצחק עמית וניל הנדל. השופט
נעם סולברג סבר בדעת מיעוט שיש לדחות את העתירות משום שלא הגיעה העת לדון בהן.
העתירות עסקו בתיקון 21 לחוק שירות ביטחון, אשר ביטל את רוב ההסדרים לגיוס החרדים שנקבעו בתיקון 19 - אשר בא לאחר שבשנת 2012 ביטל בג"ץ את חוק טל. תיקון 19, שאושר בכנסת במארס 2014, קבע שהגיוס יחל ביולי 2017 ועד אז ייקבעו יעדי גיוס וולונטריים שיעלו מדי שנה. עוד נקבע, כי 40,000 חרדים בני 24-18 לא יגויסו, למרות שאמורים היו להתגייס בשל ביטול חוק טל. התיקון גם אפשר לדחות את גיוסם של בני 18 עד הגיעם לגיל 21. כמו-כן, ניתנו דחיות עד גיל 26 ל-1,800 תלמידי ישיבות חרדיות ול-300 תלמידי ישיבות גבוהות ציוניות, ובגיל זה הם קיבלו פטור. תיקון 19 גם אישר שירות צבאי של 17 חודשים בלבד לתלמידי ישיבות ההסדר.
תיקון 21 התקבל בכנסת הנוכחית, בנובמבר 2015, בעקבות הקמת הקואליציה עם המפלגות החרדיות. הוא האריך עד 2020 את תקופת ההסתגלות, במהלכה אין גיוס כפוי, והעניק לשר הביטחון את הסמכות לקבוע את יעדי הגיוס השנתיים אם היעדים הקודמים לא יושגו. התיקון גם הרחיב את הגדרת ה"חרדי" לצורך החלתו עליו, בקובעו שמדובר בכל מי שלמד לפחות שנתיים בגילאי 18-14 במוסד חינוך חרדי. עוד נקבע בתיקון 21, כי לא יוחלו סנקציות פליליות נגד מי שלא יתגייסו במקרה בו לא יושגו יעדי הגיוס.
שקט תעשייתי, לא שינוי מהותי
נאור מציינת, כי בג"ץ מעולם לא דרש להגיע לשוויון מלא בגיוס החרדים, אלא לפעול בהדרגתיות לצמצום הפער בינם לבין המתגייסים, כך שייווצר שינוי חברתי אמיתי. היא קובעת, שההסדר הנוכחי לוקה בפגמים דומים לאלו שהביאו לביטול חוק טל: בשש השנים הראשונות להפעלתו הוא וולונטרי לחלוטין וכל תלמיד ישיבה יוכל לעשות כרצונו; בשלוש השנים שלאחר מכן הוא נתון כמעט לחלוטין לשיקול דעתו של שר הביטחון; ומדובר בהסדר עד שנת 2023 בלבד, בלא שנקבע מה ייעשה לאחר מכן. "בחינת הוראות ההסדר נדבך על גבי נדבך מעלה כי
קיים כשל עמוק ביכולתו לממש את תכליתו המרכזית, של צמצום משמעותי של אי-השוויון בחלוקה בנטל השירות הצבאי. הסדר הגיוס החדש מבטיח אולי 'שקט תעשייתי' בטווח הקרוב, אך אחרי כל שנות ההתדיינות המשפטית, למרבה הצער אין בו להביא לתקווה לשינוי מהותי במצב", קובעת נאור.
נאור גם בחנה את הנתונים המספריים שהוצגו בעניין הסדר הגיוס החדש. מבשנים שבהן פעל ההסדר ושלגביהן קיימים נתונים, הואט קצב הגידול בגיוסם של תלמידי הישיבות לשירות צבאי ולשירות הלאומי-אזרחי; מספר המתגייסים מקרבם היה קטן ביותר ורחוק מלהצביע על השינוי
המשמעותי הנדרש; והשאיפה לעמוד ביעדי הגיוס שהוגדרו לפי החוק עצמו רק הולכת
ומתרחקת מדי שנה. על-רקע זה, קבעה, הרי שגם במבחן התוצאה אין התאמה מספקת בין הסדר הגיוס החדש לבין התכלית של צמצום אי-השוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי.
לדברי נאור, למרות הריסון הנדרש מבג"ץ בבואו לבטל חקיקה ראשית - אין מנוס הפעם מצעד זה, שכן הדבר יהיה רק בבחינת דחיית הקץ. זאת, בשל הפגיעה המתמשכת והעמוקה בשוויון, חוסר התוחלת שהסדר הגיוס החדש יתרום לצמצומה במידה הנדרשת, החזרה על טעויות העבר וכן הלקחים והתובנות שהצטברו במסגרת העיסוק רב השנים בנושא זה.
עמית: לשים דגש על העבודה
רובינשטיין אומר, כי "עסקינן במצב שיש בו יאוש", ומדגיש שהשירות הצבאי אינו עומד בסתירה לערך החשוב של לימוד התורה. הוא אומר, כי תיקון 21 מרחיק את השוויון במקום לקרב אותו, והוא מקל עם החרדים הרבה מעבר לתיקון 19. "על פני הדברים, מאפשר התיקון הנוכחי דרכים פוליטיות ומינהליות לשימור המצב הקיים בסוגית גיוס בני הישיבות", אומר רובינשטיין. הוא מציע לקרוא לבכירי העולם החרדי התומכים בגיוס מי שאין תורתו אומנותו, לתת לכך "ביטוי ומסרים מפיהם שיציגו את השירות בצה"ל כצורך לאומי ביטחוני שהוא לשיטתם לפחות הכרח בל יגונה לכלל הציבור".
עמית אומר, שהתיקון פוגע קשות בזכות לשוויון, בהיותו מפלה בין אדם לאדם, בין דם לדם ובין דמים לדמים. במקום להביא להגברת השוויון בנטל, תיקוני החוק קיבעו הלכה למעשה את אי-השוויון בנטל. עוד אומר עמית, כי תיקון 21 מחמיץ לחלוטין את היעד של שילוב החרדים בשוק העבודה: הוא מאפשר דחיית גיוסם של צעירים חרדים עד גיל 26 ובלבד שימשיכו ללמוד בישיבה, למעשה הוא שולל את יכולתם להשתלב בשוק העבודה למשך שנים לא מעטות, ובכך הוא "מסליל" את דרכו של הבגיר הצעיר החרדי, לא אל שוק העבודה אלא הישר לישיבה.
עמית מציע להפוך את סדר הדברים ולתת את הדגש להשתלבות בעבודה, שלדעתו תוביל גם ליותר גיוס. הוא אומר שיש לנטוש את דרך דחיית השירות, ובמקומה לאפשר לחרדים בני ה-18 לבחור בין עבודה לבין לימוד בישיבה. לכן, הוא סבור שניתן לקבוע הוראת שעה שתעניק לחרדים פטור מלא מגיוס למשך מספר שנים - מתוך הנחה שחלקם יבחרו לצאת לעבודה, וכך יקטנו ממדי העוני בחברה החרדית.
פוגלמן אומר, כי גם אם ניתן להבין את עמדת המדינה, המבקשת להימנע משימוש בכוח כופה, יש בידיה הכוח והסמכות להשתמש בתמריצים כלכליים ובכלי מדיניות, שיסייעו בהנעת התהליך החברתי הנדרש על-מנת לקדם את השוויון בנטל. גם אם המדינה סבורה שהשימוש בכלי מדיניות "רכים" עדיף על מכשירי אכיפה קונבנציונליים, על החקיקה להכיל מנגנונים שיאפשרו שימוש אפקטיבי בתמריצים הכלכליים וישקפו את סדרי העדיפויות של המדינה בעניין יעדי הגיוס, באופן שלא יהיה מוגבל לתמריץ חיובי, שלא הוכח כאפקטיבי דיו.
הנדל: אין קונפליקט עם הלימוד
שהם כותב: "המשך קיומה ושגשוגה של מדינת ישראל, לאחר אלפיים שנות גלות, אינו מובן מאליו, והגיעה השעה, שעדיין אינה מאוחרת, כי גם הציבור החרדי במדינת ישראל ישכיל להבין כי הוא אינו יכול להוציא עצמו מן הכלל, וכי יש לו חלק בקביעת גורלה של מדינת ישראל, לעתיד לבוא".
לדברי הנדל, האותיות הקטנות של התיקון מרוקנות אותו מתוכן ממשי - מאותם נימוקים שעליהם הצביעה נאור. לדבריו, בחלוף 45 שנות התדיינות משפטית, הגיעה העת לצעוד צעד נוסף ולהבהיר שהסדר הגיוס החדש כושל גם במבחניה המהותיים של פסקת ההגבלה. מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של האיזון בין הזכות החוקתית לשוויון בנטל והתכליות הנוגדות. התועלת שבהסדר החדש מתגמדת אל מול פגיעתו החריפה בשוויון, ואין להשלים עימה. על כל הסדר עתידי בסוגיה להבטיח את
כבוד האדם של אזרחי ישראל הניצבים על משמר ארצם, ולחתור לצמצום פערי הגיוס - קובע הנדל.
הנדל מוסיף, כי מנקודת מבט תורנית, הקונפליקט בין "ערך לימוד התורה" וערך השוויון הוא קונפליקט מדומה – שכן מדובר בשני צדדים של אותו המטבע: חובתו של היחיד לעמו, לארצו ולתורתו. צמיחתה המהירה של הקהילה החרדית, שהפכה לפלח אוכלוסייה גדול, משמעותי ומגוון, מטילה עליה אחריות גדולה מבעבר. רק הפנמת צרכיו וזכויותיו של "האחר", תוך גילוי כבוד הדדי, תמנע התפוררות מוסרית וחברתית פנימית - סבור הנדל.
מלצר הצטרף לדעת הרוב, הגם שציין שפסילה שלישית של חקיקה ראשית צריכה להיעשות בזהירות רבה ביותר. לדבריו, פטור קולקטיבי הניתן לקבוצת אוכלוסייה מסוימת, ומקנה או שולל פטור אינדבידואלי מותנה – הוא פסול. מלצר הציע קווים מנחים לחקיקה העתידית: להבטיח את המשך קיומן של ישיבות ההסדר, לאפשר את המשך טיפוחם של אותם עילויים שבקרב תלמידי הישיבות, לדאוג לקיום תשתית נורמטיבית ותקציבית הולמת למסגרות השירות האזרחי למיניהן וקבוע מדדים מוסכמים וחד-ערכיים, שיאפשרו לבדוק את "מבחן התוצאה" להשגת תכליותיו המוצהרות של הסדר הפטור. עוד הוא אומר, כי עדיף הסדר מתוך הסכמה על פני הסדר שבכפייה. לצורך זה החלופה המועדפת היא זו המביאה לשילובם – במסגרות שונות – של אותם רבים מבין החרדים, שממילא אינם מצליחים לשקוד על תלמודם בישיבות מבוקר עד ערב.
בדעת המיעוט שלו אומר סולברג, כי אמות המידה העדינות שהתווה בג"ץ בנוגע לבחינת חוקתיות הסדרי הפטור מגיוס לבני הישיבות מובילות למסקנה, כי טרם בּשלה העת להגיע למסקנה חד-משמעית לפיה הסדר הגיוס אינו חוקתי ודינו ליבטל. הנגעים העיקריים שבחוק יכולים למצוא מזור, אם בדרך פרשנותו, אם באמצעות יישׂומו, ובביקורת שיפוטית על היישום; טרם כלו כל הקיצין, עוד לא הגיעה השעה לעשות שימוש ב"נשק יום הדין" – ביטול פסיקתי של חוק שנתקבל בחקיקה ראשית של הכנסת. לדעת סולברג, החוק אינו מלא פרצות כפי שאמרו עמיתיו, ויש להמתין למבחן של ביצועו בפועל בטרם ייקבע שהוא נכשל.
העתירות הוגשו בידי התנועה לאיכות השלטון, הפורום לשוויון בנטל, עמותת הרצליה למען תושביה, יש עתיד והתאחדות הסטודנטים. את העותרים ייצגו עוה"ד
אליעד שרגא,
תומר נאור,
צרויה מידד-לוזון, איתי בן-חורי, איתן גינזבורג,
שמואל סעדיה, עמית המפל, גיא בוסי ורונן אביאני. את המדינה ייצגו עוה"ד דנה בריסקמן, נחי בן-אור ואבישי קראוס, ואת הכנסת - עו"ד גור בליי.