בג"ץ מותח ביקורת חריפה במיוחד על שניים מראשי המתנחלים - פנחס ולרשטיין, לשעבר מנכ"ל מועצת יש"ע, ואבי רואה, ראש המועצה האיזורית בנימין - אשר ביצעו במודע עבירות פליליות. ביקורת נמתחת (27.9.17) גם על היועץ המשפטי הקודם, יהודה וינשטיין, ועל פרקליט המדינה, שי ניצן, אשר סגרו את התיק נגד השניים בנימוק של "העדר עניין לציבור".

ולרשטיין שימש במשך 29 שנה כראש מועצת מטה בנימין והיה מנכ"ל מועצת יש"ע בשנים 2009-2008. רואה הוא ראש מועצת מטה בנימין מאז 2007 ועד החודש שעבר היה יו"ר מועצת יש"ע. השניים הביאו בשנים 2008-2007 לבניית מתקן לטיהור שפכים ליד עין יברוד (בסמוך לעפרה) על קרקע פלשתינית פרטית, ללא היתר. רואה אף הוציא מסמך כוזב שהתיימר להיות היתר בנייה למתקן.

נג'אח מבארק מוסא פרחאת ומחמד אחמד יאסין מנאע הם יורשיהם של בעלי הקרקע, ובמארס 2009 הגישו תלונה למשטרה נגד ולרשטיין ורואה. רק לאחר פניות חוזרות ונשנות של באי-כוחם נמסר להם, כי בדצמבר 2012 הועבר התיק לפרקליטות. במאי 2014 אימץ וינשטיין את המלצתו של ניצן וכאמור סגר את התיק בנימוק של "העדר עניין לציבור". פרחאת ומנאע עתרו לבג"ץ נגד ההחלטה, ולאחר שהוצא צו על תנאי החליט וינשטיין להגיע עם ולרשטיין ורואה להסדר מותנה במסגרתו ייקנסו ב-2,500 שקל כל אחד.

"ניצלו את כוחם השלטוני"

השופטים אסתר חיות, מני מזוז ודפנה ברק-ארז דחו את העתירה, בשל העדר סיבה להתערבות יוצאת דופן בשיקול דעתן של רשויות החקירה, אך כאמור צירפו ביקורת קשה על המעורבים ובמיוחד על ולרשטיין ורואה. חיות אומרת:

"המעשים שיוחסו לרואה וולרשטיין ושבהם הסכימו להודות במסגרת ההסדר המותנה הם חמורים במיוחד. רואה וולרשטיין, נבחרי ציבור, הודו בכך שניצלו את כוחם השלטוני ועשו שימוש במשאבי ציבור על-מנת להוציא אל הפועל בנייה בלתי חוקית, אף שידעו כי מדובר בקרקע פרטית בבעלות העותרים. במעשיהם, שכללו מתן אישורים והיתרים בעל-פה ובכתב בחוסר סמכות ביודעין, הפגינו רואה וולרשטיין זלזול והתעלמות מעקרונות יסוד המגולמים בשלטון החוק וגרמו לפגיעה קשה ומתמשכת בזכויות הקניין של העותרים. התנהלותם זו של רואה וולרשטיין נגועה, אפוא, בפגם מוסרי חמור.

"בשים לב למעמדם הציבורי של רואה וולרשטיין, לחומרת המעשים ולצורך להבטיח את אמון הציבור כולו בטוהר המידות של נבחריו ובפעולתה ההוגנת והשוויונית של מערכת אכיפת החוק, קשה להלום את עמדתו המקורית של המשיב 1 [וינשטיין] בדבר העדר עניין לציבור... במקרה דנן, מדובר באנשי ציבור שביצעו את העבירות תוך
ניצול מעמדם, ופגעו בשלטון החוק, בטוהר המידות של המינהל הציבורי ובזכויות הקניין של המשיבים. בנסיבות אלה, הגישה לפיה אין עניין לציבור בהעמדה לדין של רואה וולרשטיין, לא היה לה מקום".

לצד זאת, חיות מסכימה שהיו שיקולים אחרים שלא להעמיד לדין את ולרשטיין ורואה: חלוף הזמן והעובדה שפעלו לפתרון בעיה ציבורית דחופה. התנאים שנקבעו בהסדר עימם "מקלים עד מאוד", אך מצויים בליבת שיקול הדעת המקצועי של היועץ המשפטי - ולכן לא מדובר בעיוות כה מהותי, המצדיק את התערבות בג"ץ.

"ההחלטה - בלתי סבירה בעליל"

ברק-ארז אומרת, שהייתה קרובה כחוט השערה לפסוק שיש להעמיד לדין את ולרשטיין ורואה, שכן "ההתרחשויות העומדות ביסוד הפרשה שבפנינו הן חמורות מאין כמותן, ורק השילוב של מספר שיקולים, ובהם השינוי שחל בהחלטה המקורית שהתקבלה בעניין, מוביל לתוצאה זו". לדבריה, "נקיטת פעולות של הפרת חוק בשם קידום מטרה שהיא רצויה ואף נחוצה כשלעצמה אינה יכולה להיחשב לגיטימית במדינה המכבדת את שלטון החוק וחפצה לשמור על אמות מידה בסיסיות להגנתו".

ביקורתה של ברק-ארז על ניצן ועל וינשטיין חריפה במיוחד: "אני סבורה שההחלטה המקורית באשר לאי-ההעמדה לדין, מבלי שננקט כל אמצעי אחר הייתה בלתי סבירה בעליל". היא הסכימה לבסוף עם חיות, בשל העובדה שננקט צעד כלשהו נגד השניים, בשל חלוף הזמן ובשל ההתערבות המצומצמת של בג"ץ בשיקול דעתו של היועץ המשפטי בנוגע להעמדה לדין.

עם זאת, ברק-ארז שבה ומסתייגת מאחד משיקוליהם המקוריים של וינשטיין וניצן - העובדה שמעשיהם של ולרשטיין ורואה נעשו לטובת האינטרס הציבורי: "פעולה של הפרת חוק אינה יכולה להיחשב אף פעם ללגיטימית, גם כאשר היא נובעת מטעמים אידיאולוגיים ואחרים, שאינם נוגעים להפקתן של טובות הנאה פרטיות. על כן, מנקודת מבטי ביצוע הפעולות הבלתי-חוקיות בשם מה שנתפס כאינטרס הציבורי אינו טעם לקולא במקרה מסוג זה".

המדינה, ולרשטיין ורואה חויבו בתשלום הוצאות בסך 2,500 שקל כל אחד. את העותרים ייצגו עוה"ד מיכאל ספרד, שלומי זכריה ומוריה שלומות; את המדינה ייצגו עוה"ד אבינעם סגל-אלעד ויונתן ציון מוזס; ואת ולרשטיין - עו"ד נורית ממליה.