מחלוקת עקרונית בין שופטי בית המשפט העליון בנוגע למידת ההתערבות בהחלטות מקצועיות של רשויות מקומיות. השופטים נעם סולברג ויוסף אלרון, הנחשבים לשמרנים, אומרים שהתערבות כזאת חייבת להיות נדירה; השופטת דפנה ברק-ארז, הנחשבת לאקטיביסטית, סברה שיש לפסול החלטה של עיריית ירושלים משום שלדעתה לא היה לה בסיס עובדתי.

המחלוקת התעוררה בערעורה של עמותת זכרון מאיר צבי על החלטת עיריית ירושלים להקצות לעמותת שבט מרדכי שטח להקמת בית כנסת בשכונת רוממה. בית המשפט המחוזי בעיר (השופט אברהם רובין) דחה את הערעור, ובעליון נחלקו הדעות (יום א', 4.8.19): אלרון וסולברג דחו אותו, בעוד ברק-ארז סברה שיש לקבל אותו.

ברק-ארז, שכתבה ראשונה את חוות דעתה, סבורה, כי שלושת נימוקיה של העירייה קורסים כאשר הם נבדקים לגופם. לדבריה, היא לא השתכנעה שגודל השטח מתאים יותר לשבט מרדכי מאשר לזכרון משה צבי; האפשרות שהאחרונה תקבל שטח מתאים יותר היא תיאורטית בלבד; והנימוק שגני הילדים המתוכננים מתחת לבית הכנסת מיועדים לחסידות בלז - אליה משתייכת גם שבט מרדכי - מעורר קשיים ותמיהות בנוגע למרקם החיים בעיר.

ברק-ארז סיכמה: "אני סבורה שהדיון בוועדת ההקצאות בעיריית ירושלים לא שיקף את מידת הרצינות המתחייבת ביחס להקצאת נכס שהוא רכוש הציבור כולו, וממילא אף לא את דרישות הדין בעניין זה. כמו-כן, מקופלים בו קשיים נורמטיביים לא מבוטלים". לכן, קבעה, על ועדת ההקצאות לקיים דיון מחודש בנושא.

אלרון הגיב: "למקרא חוות דעתה [של ברק-ארז] לא נותר אלא לתהות אלו נתונים רשאית הייתה הוועדה לשקול בהכרעה בין שתי הבקשות - שהרי לשיטתה, גודל המבנה ואופיו, מספר חברי כל אחת מהקהילות והשימוש שכל אחת מהן מתעתדת לעשות בו, כמו גם מידת ההתאמה בין הפעילות המוצעת במבנה לפעילויות קיימות, כולם אינם רלוונטיים להחלטה".

אלרון מדגיש: "נקודת המוצא לדיון בערעור היא, כי בית המשפט ייטה שלא להתערב בהחלטותיהן של הרשויות המקומיות שעניינן בהקצאת משאבים ציבוריים, אשר לגביהן נתון להן שיקול דעת רחב. זאת מאחר שהרשות המקומית, אשר חבריה מייצגים את
הציבור שאותו נבחרו לשרת, מצויה בעמדה המיטבית לקבוע מה הם סדרי העדיפויות אשר יקדמו את טובת הכלל". אומנם תיתכן התערבות שיפוטית בהחלטות אלו, אך במקרה הנדון אין לכך הצדקה - סבור אלרון. גם הוא מנתח את נימוקי ההחלטה, ובניגוד לברק-ארז מגיע למסקנה שהם סבירים.

סולברג הכריע לטובת אלרון במחלוקת בין השניים. גם הוא מדגיש את העמדה העקרונית: "כנקודת מוצא עלינו לזכור, כי החזרת הדיון לוועדת ההקצאות כהצעתה של חברתי, משמעה - פסילת שיקול הדעת של שניים: מועצת עיריית ירושלים, ובית המשפט המחוזי; התערבות בכגון דא אינה בלתי אפשרית, אך הזהירות - ידועה, והריסון השיפוטי - מחויב. ועדת ההקצאות מומחית, בקיאה, מנוסה; הוועדה המייעצת להקצאות של מועצת עיריית ירושלים אישרה את ההמלצה; מועצת העירייה החליטה כפי שהחליטה; והחלטה זו עברה תחת שבט ביקורתו של בית המשפט המחוזי.

"אל לנו להמיר את שיקול הדעת המקצועי והציבורי של ועדת ההקצאות ושל מועצת העירייה בשיקול דעתנו-שלנו; גם לא בנקל נתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים שדן בעתירה נגד ועדת ההקצאות ומועצת העירייה". גם הוא מנתח את ההחלטה, וכמו אלרון מגיע למסקנה שאין סיבה להתערב בה.

סולברג מסכם: "אולי אפשר היה להגיע גם להחלטה אחרת, או להעמיק חקר בנתונים שעליהם התבססה ועדת ההקצאות בהחלטתה. על כל פנים, כשלפנינו החלטת ועדת הקצאות שהפעילה - על סמך תשתית עובדתית מספקת - שיקול דעת מקצועי, החלטת מועצת העירייה שהפעילה שיקול דעת ציבורי, וביקורת שיפוטית
של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים; וכשלא מצאנו עילה מבוררת להתערבותנו - ראוי פסק הדין לעמוד על-כנו".

ברק-ארז הגיבה באומרה, כי "מרחב שיקול הדעת של הרשות המינהלית, העומד כהנחת המוצא גם ביסוד חוות דעתי, אינו נותן במקרה זה מענה לבעיות שהתעוררו בפנינו". לדעתה, הליך קבלת ההחלטות לא היה תקין, שכן התשתית העובדתית שלו לא הייתה מבוססת די הצורך. לדבריה, יש להקפיד במיוחד על ההליך כאשר מדובר בהקצאת קרקע, שכן ההחלטה היא לטווח של עשרות שנים. היא מדגישה, כי לדעתה אין זה משנה איזה זרם יזכה בבית הכנסת - אך "אין דבר חיוני יותר לביצורו של אמון הציבור ברשויות מאשר הקפדה על שוויון והגינות בקבלת החלטות".

עמותת זכרון משה צבי חויבה בתשלום הוצאות בסך 5,000 שקל; היא יוצגה בידי עו"ד חוה ולר. את העירייה ייצג עו"ד אשר עמרם, ואת שבט מרדכי - עוה"ד אמיר דולב ויואב הרטמן.