יישום תמ"א 38 בעיר רמת גן יימשך ללא המגבלות שהטילה העירייה לאחר כניסתו של כרמל שאמה-הכהן לתפקיד ראש העירייה בנובמבר 2018. כך קובע (יום ב', 16.9.19) נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, איתן אורנשטיין, במותחו ביקורת נדירה על אופן קבלת ההחלטות בנושא בידי העירייה בכלל ושאמה-הכהן בפרט.

אורנשטיין אימץ את עמדתם של היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, והמשנה ליועץ, ארז קמיניץ, ובכך נתן גושפנקה למדיניות בעלת השלכה כלל-ארצית. במרכז עמדת המדינה ופסיקתו של אורנשטיין עומדת הקביעה, כי ועדה מקומית יכולה למנוע אישורי בנייה על-פי תמ"א 38 רק על-פי הסיבות הקבועות בתוכנית עצמה, ואינה רשאית להפעיל שיקולים אחרים - כולל שיקולים נקודתיים הנוגעים לאותו יישוב.

אורנשטיין קיבל את עתירתה של התאחדות בוני הארץ, לפיה משמעות המדיניות החדשה של עיריית רמת גן היא למעשה ביטול התמ"א בתחומי העיר. מדיניות זו קובעת: "בקשה לתמ"א 38/1 [חיזוק מבנה קיים] ו-38/2 [פינוי-בינוי] נקודתית על חלקה אחת, תאושר באופן חריג ומנימוקים שיירשמו, רק היכן שאינה פוגעת באפשרות לתכנון מתחמי קיים או עתידי, רק בהתאם למצב התשתיות הציבוריות בסביבה ותוך התחשבות במצבה הפיננסי והתקציבי של העיר בתקציב הרגיל והפיתוח. כמו-כן יישקלו שיקולים הומניטריים ומספר אתרי הבנייה הפעילים בסביבה".

אורנשטיין מזכיר, כי ככלל - בית המשפט לא יתערב בהחלטות מוסדות התכנון, אלא שהפעם מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות כזאת. הוא מנמק אותה בעיקר בכך שההחלטה חורגת מסמכותה של העירייה, שכן היא סותרת בצורה חזיתית את הוראות התמ"א שהיא בבחינת חיקוק - אותו ניתן לשנות רק במישור הארצי. סעיף 22 לתמ"א מאפשר לוועדה המקומית לחרוג ממנה, אך רק בשל רשימה סגורה של עילות: "שיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות".

לעומת זאת, העירייה קבעה שניתן היה לסרב לממש את תמ"א 38 בשל שורה של סיבות שונות לחלוטין: הבקשה להיתר אינה פוגעת באפשרות לתכנון-מתחמי קיים או עתידי; תוך התחשבות במצב הפיננסי והתקציבי של העיר בתקציב הרגיל והפיתוח; שיקולים הומניטריים; מספר אתרי הבנייה הפעילים בסביבה. "שיקולים אלו אינם מוצאים את מקורם החוקי בהוראות התמ"א, והם מבקשים להקנות לוועדה המקומית שיקול דעת רחב יותר מהניתן לה על-ידי מחוקק-המשנה", קובע אורנשטיין.

עוד מצביע אורנשטיין על סימני שאלה רבים, כלשונו, המלמדים שההחלטה חרגה גם ממתחם הסבירות, שכן היא התקבלה ללא תשתית ראויה. "התרשמתי שעבודת ההכנה לא נעשתה כדבעי, ולא ניתנה תשומת הלב המספקת הנדרשת בעת שינוי מדיניות", הוא קובע. לעירייה לא היו נתונים שיצדיקו את השינוי ואת האופן בו נכון לעשותו; המסמכים המצדיקים את השינוי נכתבו רק לאחר הגשת העתירה; רק לאחר הדיון בעתירה מינתה העירייה צוות מקצועי לדיון בנושא; ודבריו של שאמה-הכהן בבית המשפט לימדו אף הם, כי לא ניתנה תשומת לב לכל הפרטים ולחשיבותם.

לסיכום אומר אורנשטיין: "בקביעת המדיניות החדשה, הוועדה המקומית חרגה מסמכותה, תוך התעלמות מכך שבבסיס תמ"א 38 מצויה התכלית רמת המעלה והחשיבות של הגנה על חיי אדם, אשר רוחה ראוי שתשרה על כל החלטה מכוחה". הוא חייב את העירייה בתשלום הוצאות בסך 35,000 שקל. את התאחדות בוני הארץ ייצגו עוה"ד איל מאמו ודנה פריד; את העירייה ייצגו עוה"ד אסף פריאל ואשר כהנא; ואת היועץ המשפטי - עוה"ד קרן יוסט (דון-יחיא) ויסכה פישר-יוסף.