ילד שנולד עם מומים קשים לא יפוצה

המערער, קטין יליד 19.10.95, נולד בניתוח קיסרי במשקל 633 גרם, כשהוא נזקק להחייאה ולמתן חמצן, הוא אושפז במחלקת טיפול נמרץ ילודים ושהה בבית החולים למעלה מארבעה חודשים בשל פגות קשה. נכותו של המערער עומדת על 100% לצמיתות – הוא לוקה בפיגור שכלי קשה ופיגור פסיכומוטורי, לא מסוגל לדבר וללכת בכוחות עצמו, לא שולט על הסוגרים, מזונו כולל אוכל נוזלי בלבד והוא תלוי ויהא תלוי כל ימי חייו בעזרת הזולת.

הוריו של המערער עלו לארץ מאוקראינה בחודש אפריל 1995, כחצי שינה לפני הלידה. אמו של המערער הייתה במעקב הריון במרפאת נשים של שירותי בריאות כללית בקרית שמונה. בשלב מסויים של ההריון אובחן בבדיקת אולטרסאונד כי גיל ההריון לא תואם את גודל העובר. האם הופנתה ביום 17.10.95 לבית החולים "רבקה זיו" בצפת, אשר שייך למדינת ישראל, שם בוצע לאם אולטרסאונד נוסף ובבדיקה נמצא פיגור בגדילה תוך רחמית I(UGR – Intra Uterine Growth)). גודל העובר תאם גיל 24-25 שבועות למרות שגיל ההריון היה 30 שבועות + 3 ימים, דהיינו, פיגור בגדילה של בין חמישה לשישה שבועות. בבדיקה נמצא מיעוט מי שפיר, מיעוט תנועות עובר והיעדר זרימה דיאסטולית בעורק טבורי.

נוכח תוצאות הבדיקה אושפזה האם בבית החולים והוצע לה לבצע בדיקה נוספת, לה סירבה מחשש שהבדיקה תגרום לזירוז הלידה. ביום 19.10.95 הובהר להורי המערער על ידי רופאי המחלקה בבית החולים כי אם לא יבוצע ניתוח קיסרי העובר ימות תוך זמן קצר ביותר ואם יבוצע ניתוח קיסרי יש 50% שיוולד בריא ללא מומים קשים. ההורים הסכימו ליילד את המערער בניתוח קיסרי, וכאמור, המערער נולד פג והוא סובל משורה של מומים קשים.

המערער הגיש באמצעות הוריו תביעה נגד שירותי בריאות כללית ונגד המשיבה בעילה של הולדה בעוולה (wrongful life).

עו"ד עודד בולרו, בא כוחו של הילד, גורס כי התנהלותה הרשלנית של קופת החולים באה לידי ביטוי בכך שהרופא שניהל את מעקב ההיריון לא השכיל להפנות את אמו במועד לבית החולים או לוועדת העל המאשרת הפסקת הריון, על אף שהבחין בכך בבדיקות האולטרא סאונד.

באשר לבית החולים רבקה זיו בצפת, אשר מצוי בשליטתה ובאחריותה של מדינת ישראל, טען המערער כי התנהלותו הרשלנית באה לידי ביטוי בכך שרופאיו לחצו על ההורים לבצע את הניתוח הקיסרי והטעו את ההורים באשר לסיכוייו להיוולד בריא, שאילולא כן, היה נותר ברחם אמו ולא בא לעולם במומיו הקשים.

בית המשפט המחוזי קבע כי לא הייתה התרשלות במהלך ההריון, וגם אם היה, לא היה קשר בינה לבין הנזק. כן פסק בית המשפט המחוזי כי הרופאים השאירו בידי ההורים את הברירה בין הותרת המערער ברחם, מה שהיה מביא למותו תוך זמן קצר, לבין ביצוע הניתוח הקיסרי בניסיון להצילו. ההחלטה לבצע את הניתוח הקיסרי להולדת המערער נעשתה על פי בחירת ההורים, לא עקב "שכנוע" והצגת "תמונה ורודה" על ידי הרופאים, אף לא בשל הנתונים שנמסרו להורי המערער על ידי הרופאים.

על כך הגישו המערער והוריו ערעור לבית המשפט העליון – אשר במהלכו – הגיעו להסדר פשרה עם שירותי בריאות כללית, כך שהנתבעת היחידה נותרה מדינת ישראל – באחריותה השילוחית כלפי בית החולים זיו בצפת.

טענות המערער

• בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, רופאי בית החולים הפעילו על ההורים לבצע ניתוח קיסרי - ולראיה- ההורים עמדו בסירובם לביצוע הניתוח במשך יומיים ואך ורק ביום השלישי "נשברו" תחת לחץ הרופאים. טענתו המרכזית של המערער היא, שהחלטתם של ההורים לאפשר לרופאים ליילד את המערער בניתוח קיסרי, נבעה מהצגה מוטעית של נתונים שנמסרו להורים על ידי רופאי המשיבה. על פי קביעת בית המשפט המחוזי, חרף העובדה שלא נמסרו להורים נתונים סטטיסטיים מדויקים באשר לסיכויי הילד להוולד בריא, לא נתקיים קשר סיבתי בין כשל זה בהסבר לבין בחירתם ללדת את הילד. המערער חולק על קביעה זו וקובע כי לו נמסרו להורים נתונים סטטיסטיים מדויקים, הם לא היו מביאים את הילד לעולם.

• האם רופאי בית החולים זיו בצפת לחוצו על הורי המערער להסכים לניתוח קיסרי? - טענה זו נדחתה בידי בית המשפט המחוזי, אשר לפי ממצאיו, ההורים קיוו שההריון יסתיים בלידה תקינה ועל כן הסכימו לבצע את הניתוח הקיסרי, וסירבו לבצע את בדיקת ה OCT – בדיקה הבודקת את מידת החמצון כאינדיקציה לגבי המצוקה בה העובר שרוי, אך עלולה לזרז הלידה – ורק כשההריון עמד להגיע לקיצו- הבינו כי יש לקבל החלטה. אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים שבעובדה.

• האם הורי הילד נתנו את הסכמתם מדעת לניתוח הקיסרי? - בית משפט קמא קבע, כממצא עובדתי, כי המידע שהוצג להורים על ידי הרופא הוא קיומם של 50% סיכוי שהעובר יהיה בריא לעומת 50% סיכוי שהעובר יסבול ממומים קשים. ואילו הנתונים הסטטיסטיים הנכונים הם, כי מתוך 50% העוברים שישרדו 50% יהיו בריאים ו-50% יסבלו ממומים קשים. דהיינו, סיכוי של 25% בלבד ללידה של ילד בריא. מכאן נובעת טענת המערער: לא הרי סיכון בשיעור של 50% כסיכון בשיעור של 75%, ואילולא הנתונים השגויים שהוצגו בפני הוריו, שהניעו אותם להסכים לביצוע ניתוח קיסרי, הוריו היו מחליטים להותירו ברחם למותו והוא לא היה נולד במומיו הרבים. הפסיקה קבעה כי יש למסור למטופל את אותו מידע אשר חיוני להכרעתו. השאלה מה הסיכון שלמרות הניתוח הקיסרי העובר לא ישרוד, לא הייתה השאלה הקרדינלית מבחינת ההורים, שהרי ללא ניתוח קיסרי לא היה ספק שהעובר ימות ברחם. הנתון שהיה חשוב מבחינת ההורים באותה נקודת זמן קשה בה היו שרויים הוא מה הסיכוי לילד בריא, והתשובה שקיבלו - 50% סיכוי - היא פשטנית, אך נכונה דווקא מנקודת מבטם. אין לומר כי ההורים הוטעו בכך שנמסר להם נתון שגוי לפיו יש 50% סיכון שהילד יוולד בעל מום במקום 75% סיכון שיוולד בעל מום. הנכון הוא, שאכן היה סיכון של 50% שהמערער יוולד עם מומים קשים אם יישאר בחיים. ודוק: כאשר ב"הולדה בעוולה" עסקינן, הרי לפחות על מי מקצת הדעות, הנזק בא לידי ביטוי בחייו של האדם במומו הקשה, בבחינת טוב היה אילולא נולדתי משנולדתי, ואילו המוות אינו מהווה "נזק" שכן הוא האופציה "המועדפת" על פני החיים. לכן, הנתון החשוב מבחינת ההורים היה שיעור הסיכוי של הילד החי להיוולד בריא או בעל מום. הנתון של 50% שנמסר להורים היה אפוא נתון נכון ומכאן שהרופאים לא הפרו את חובת הגילוי. ומזוית אחרת של קשר סיבתי: אם ההורים היו מקבלים את ההסבר הנכון, לשיטתם, הרי שהסיכון שייוולד להם ילד הסובל ממומים קשים הוא בשיעור של 25% בלבד. יוצא שעל פי ההסבר שקיבלו ההורים, הסיכון ל"נזק" – בדמות ילד הסובל ממומים קשים – הוא כפול מהסיכון להתרחשותו על סמך המידע הנכון והמדויק שלא הוצג להורים. אם הסכימו ההורים לקחת סיכון של 50% שייוולד להם ילד שיסבול ממומים קשים אם יסכימו לניתוח קיסרי, קל וחומר שהיו מסכימים לכך אם הסיכון להתרחשות ה"נזק" – בדמות חיים של סבל בשל מומים קשים – הוא בשיעור של 25% בלבד. סיכומו של דבר, שאין קשר סיבתי בין ההחלטה שקיבלו ההורים לבין ההסבר שניתן להם.

הערעור נדחה

- בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
- בפני השופטים אליעזר רבלין, מרים נאור, יצחק עמית
- בשם המערער – עו"ד עודד בולרו
- בשם שירותי בריאות כללית – עו"ד אבשלום אלרום, עו"ד אסף אלרום
- בשם מדינת ישראל – עו"ד יצחק שפרבר