הדבר מדבר בעדו

כלל "הדבר מדבר בעדו" הינו כלל - אשר מעוגן בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ואשר נועד להתמודד עם קושי של התובע בתביעת נזיקין, להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבעים לבין הנזק שנגרם לו. כך קובע סעיף 41 לפקודה:

• "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

התנאי הראשון קובע כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק. ביחס לתנאי זה נקבע בע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4), 337 (2006), כך:

• "התנאי הראשון לתחולת הכלל דורש כזכור כי 'לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק'. תנאי זה - תנאי אי-הידיעה - גם הוא פשט ולבש צורה במרוצת השנים. הדגש החשוב ביותר, שאף קיבל ביטוי מפורש בהצעת הקודיפיקציה, הוא כי המוקד של תנאי זה אינו גלום בשאלת ידיעתו של התובע (בפועל או בכוח) בעת התרחשות התאונה, אלא בשאלה אם נתבררו נסיבות המקרה לאשורן עד תום המשפט (ראו פרשת שטרנברג [11] והשוו למשל לדברי הנשיא אגרנט בפרשת נוימן [10], בעמ' 257). אכן, אם בשעת האירוע לא ידע התובע - אף לא היה יכול לדעת - מניין באה לו הרעה, אולם עד המשפט או אף במהלכו הוסר מעטה העמימות באופן שבית המשפט יודע את שאירע - אין כל טעם לפנות לראיות סטטיסטיות. כשאין מסתורין - אין תחולה לכלל (McKeown v. C.N.R. [1922] [25], at p. 1011)."

התנאי השני הינו תנאי השליטה, ולפיו הנכס שגרם לנזק מצוי בשליטת הנתבעים.

התנאי השלישי מתקיים כאשר בית המשפט סובר שהאירוע הנזיקי מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. בפרשת אלעבד נאצר נקבעה ההלכה לפיה יש לבחון את ראיות שני הצדדים בבוא בית המשפט להכריע ביחס להתקיימות תנאי זה. כך נקבע:

• "לאחר ששקלתי בדבר, דעתי היא כי הגישה הראויה היא זו המביאה בחשבון, בעת בחינת התקיימותו של הכלל, את הראיות הסטטיסטיות של התובע ושל הנתבע גם יחד. ... קביעת 'התרשלות סטטיסטית' של הנתבע על יסוד ראיות התובע בלבד, בלי שאלה עברו במסננת הראיות הנגדיות שמאותו סוג שמביא הנתבע, נראית תוצאה מרחיקת לכת."

שלושת תנאים אלו הינם מצטברים, ובאי התקיימות אחד מהם לא מתקיים החריג, ואין העברה של נטל ההוכחה מכתפי התובע את כתפי הנתבע.


היחס בין כלל 'הדבר מדבר בעדו לבין דוקטרינת הנזק הראייתי


לשיטת המחברים אריאל פורת ואלכס שטיין במאמרם "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי ודאות בגרימת נזקים" מתוך עיוני משפט כ"א (תשנ"ח) 191:

• "על-פי דוקטרינת הנזק הראייתי מוטלת על הנתבע אחריות כלפי התובע אם התנהגותו העוולתית שללה מן התובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח את המרכיבים של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק....
  דוקטרינת הנזק ראייתי עשויה להביא לידי כך שנטל השכנוע יועתק מכתפיו של התובע לכתפיו של הנתבע, כך שאם כפות המאזניים יוותרו מעוינות בסוף המשפט, יזכה התובע בתביעתו בגין הנזק הישיר... טכניקה זו מתאפשרת רק במקרים בהם מי שגרם לנזק הראייתי הוא גם הנתבע בגין הנזק הישיר....אחריות לנזק ראייתי מתיישבת עם עיקרון הצדק המתקן אם הנזק הראייתי נגרם על-ידי התנהגות בת-אשם. לפיכך, אם גרם הנתבע באשמו נזק ישיר לניזוק, ובאותה התנהגות עצמה גרם אף לטשטוש קווי הגבול שבין נזק זה לבין נזק אחר שנגרם על-ידי מעוול אחר.... הרי שהנזק הראייתי, ממש כמו הנזק הישיר, נגרם על-ידי התנהגות בת אשם ..."

עם זאת, היפוך הנטל על-פי סעיף 41 לפקודה הינו רחב מזה הנובע מהחלת דוקטרינת הנזק הראייתי (ע"א 5373/02 גיא נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5), 35).


ישום כלל 'הדבר מדבר בעדו' במקרים של תביעות רשלנות רפואית


סעיף 41 לפקודה מיושם במקרים של תביעות רשלנות רפואית אשר בהם בית החולים טען כי איבד את החומר הרפואי - במקרים שכאלו מוטל נטל על רופאי בית החולים להוכיח כי לא התרשלו בטיפול בחולה. העברת נטל ההוכחה באמצעות דוקטרינת הנזק הראייתי נעשית רק ביחס לשאלות שבמחלוקת אשר לא ניתן להשיב עליהן מתוך הרשומות הרפואיות ( 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב, פ"ד ל"ט(3) 253, 260 (1985); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1), 539, פסקה 12 (2001); ע"א 1/01 שמעון נ' קופ"ח של ההסתדרות, פ"ד נו(5) 502, 517 (2002); ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נ"ז(5) 35, 46 (2003); ועוד).

דוקטרינה זו אינה תחומה רק למקרים של חוסר ברשומות הרפואיות, אלא לכל נזק ראייתי.