זהו מאמר המתאר את אשר אירע בהיכלה של כבוד השופטת ורדה אלשייך, בו הורתה השופטת, בהחלטה מנומקת, לחייב עורך דין ובעל תפקיד נוסף שמונו לתפקיד נאמן ולמנהל מיוחד של חברה חדלת פרעון, לשאת באופן אישי בתשלום חובותיה של החברה לטובת הנושים שלה.
תוצאה מרחיקת לכת זו, התאפשרה לאחר שהתברר כי בעלי התפקיד התרשלו בתפקידם בניהול ענייניה של החברה, ובפועל, הותירו את קופת החברה ריקה ומדוללת יותר מאשר קיבלו אותה בתחילה - וזאת מתחת לעינו הפקוחה של בית המשפט המחוזי בתל אביב. דוגמא מאלפת לציבור עורכי הדין ורואי החשבון: צאו ולמדו את מלאכתכם "בשוק הקפאות ההליכים"...
בשלהי שנת 2002 ניתן צו להקפאת הליכים נגד נושים של החברה הקבלנית, מיאב, אחת מתשלובת החברות הקשורה בקבוצה המכונה פלד-גבעוני (ראו פש"ר 1357/03). כמקובל במסגרת תקופת ההקפאה, נדרש ביהמ"ש באמצעות מינוים של בעלי תפקיד שונים, לסייע משפטית ולנסות להבטיח את האינטרסים הקנייניים והבטוחתיים של מבקשי הקפאת ההליכים ולקבוצות הנושים כמכלול. במהלך תקופת ההקפאה בוחן ביהמ"ש את מכלול האינטרסים והזכויות העומדים על הפרק, ומחליט האם ראוי לעכב את בעלי התביעות ולאפשר בכך את הפעלת החברה כעסק חי.
התכלית הכלכלית המונחת בבסיס הפעלת החברה, היא לאפשר השלמת תהליך של הבראה. וזאת במטרה להשיבה לפסים יצרניים ורווחיים בעתיד הנראה לעין (השגת תוצאה של "fresh start" ברוח נוהלי chapter 11 הנהוג בדין האמריקני).
מנגד, עשוי ביהמ"ש להחליט שלא לאפשר לחברה להתנהל כעסק פעיל, ולהעביר אותה מיידית לשלב החיסול והמכירה של נכסי החברה במסגרת הליכי הפירוק באמצעות חיבורה של החברה ל"מכונת ההנשמה" שמצויה בכל אותה העת בפיקוח מהותי וצמוד של בית המשפט. לא לחינם מכנה כבוד שופטת בית המשפט המחוזי, השופטת ורדה אלשייך, את שלב הקפאת ההליכים כמכשיר משפטי המשמש כ"חדר המיון" של החברות במשק. אותן החברות המובלות ל"חדר המיון" לרח' ויצמן 1, סובלות ממגוון רחב של מחלות פיננסיות ומסחריות ולמעשה מחפשות לעצמן מזור והגנה בערכאה המחוזית .
ועוד לעניין הליך עיכוב ההליכים. "חדר המיון" פועל כך שבהתאם לנסיבות הכלכליות והפרסונליות הרלבנטיות, קובע ביהמ"ש במסגרת הדיונית של הליכי ההקפאה הקולקטיביים (הליך המונע בעד כל נושה לפתוח ו/או להמשיך בהליכי גביית חובו ללא קבלת אישור מפורש מבית המשפט המתיר לו לנקוט בהליכים) את אחד מן השניים: האם דינה של החברה הנדונה להישלח לטיפול שיקומי ארוך וממושך במטרה להשיג הסדר נושים מתאים וגיבוש תכנית הבראה הולמת... או שמא תידרש החברה לחלופה הפחות טובה, והיא שהחברה הנדונה תישלח בלית ברירה ל"חדר טיפול נמרץ" המצוי בפיקוח בית המשפט אבל מנוהל ברמה המעשית והמסחרית על-ידי צוות של בעלי תפקיד מתאימים שמונו לשם כך על-ידי בית המשפט.
טיפול נמרץ ויעיל זה יעשה במטרה לחסל את פעילות את החברה, במגמה לעצור את זרימת הדמים (הכספים) ולמזער את היתמשכות היווצרות הנזקים אשר מקורה בתקופה העסקית והמסחרית של הפירמה, בהיותה חברה פעילה וסולבנטית. בסופה של חלופה זו, יביאו בעלי התפקיד לכדי פירוקה של החברה באמצעות פעולות מימוש, שיניבו מקסימום תמורה כספית ממכירת מכלול נכסיה של החברה חדלת הפרעון.
יש לזכור עוד, כי בדרך כלל המינוי של בעלי התפקיד המתמנים ייקבע על-פי אמות מידה הלוקחות בחשבון את שכלול הצרכים, האינטרסים והמטרות שבבסיס הליכי ההקפאה. בג'ארגון המקצועי ידועים הצירופים של בעלי התפקיד בכינויים שונים, ונקראים מלבד נאמן בהקפאה של חברה כ: עו"ד נאמן, ו/או רו"ח, מפעיל מיוחד, מנהל מיוחד, מפרק ו/או בעל מקצוע מומחה לעניין הרלבנטי) (אגב, לצורך המחשה של מצב בו מתקיימת החחלופה של הליך הקפאת הליכים שהסתיימה בהבראה של חברה, ראה מאמר שפורסם בחדשות שוק ההון שבעיתון הכלכלי גלובס מיום 12.2.04 לעניין חברת חייל, שאף היא קשורה בקבוצת החברות פלג-גבעוני).
ועתה לסיפור המעשה. צו הקפאת ההליכים אשר ניתן לחברת מיאב, נקבע עם התנייה מפורשת האוסרת על הנאמן לנהל את החברה ולהפעילה כעסק חי באמצעות הגדלת גרעונה של החברה. משמעות האיסור הנה, כי הנאמן בהקפאה אינו רשאי במהלך העסקים של החברה שבניהולו, וללא קבלת רשות בית המשפט, לבצע פעולות שמשמעותן החשבונאיות הינן נטילה של התחייבויות כספיות נוספות, העלולות בסופו של יום, לעלות על סך ההכנסות והתקבולים שמוזרמים לחברה.
החשש הינו כי הפעלה גרעונית של החברה על-ידי הנאמן עלולה להביא לדילולה של קופת החברה, ולהעדר כיסוי לחובות "החדשים" שנוצרים לחובת החברה במהלך תקופת ההקפאה. היינו, על הנאמן היתה מוטלת החובה לנהל את הפעילות העסקית של החברה במסגרת תקופת ההקפאה רק, וכל עוד מוכח באמצעות הגשת דוחות כספיים לביהמ"ש, כי החברה פועלת בתזרים מזומנים חיובי.
הרציונל לעמידה העיקשת של בית המשפט לקיום החובה הדווקנית מהנאמן הינו כלכלי במהותו, וכל כולו מכוון להבטחת יכולת החזר החובות של החברה לכלל הנושים שלה. ההסבר לדבר נעוץ בכך שבכל אותה התקופה הקריטית שבה חל צו הקפאת ההליכים. ביהמ"ש חושף את הנושים לסיכונים של החמרה וההידרדרות כלכלית של החברה באמצעות צבירה נוספת של הפסדים תפעוליים הנובעים מפעילות כושלת של ביצועי החברה ו/או של מנהליה, הפסדים הקשורים בשחיקת ערך הבטוחות, וכן מימוש הסיכון הנובע משחיקת היקף מקורות הפירעון הזמינים לאפשרות של מימוש במכירה כפויה של נכסי ההון של החברה (פיחות שווי כרית הביטחון ההוני במקרה שח כניסה לפירוק).
אמור מעתה אפוא, כי מהלך לקראת שיקום חברה מתבצע רק כאשר נקודת המוצא היא כי קיימת סבירות גבוהה שבאמצעות ניהול שמרני וקפדני של נאמן החברה, תוך ביצוע התקשרויות עסקיות חיוניות בלבד, תגדל יכולת ההחזר של החברה ותימנע בכך תוצאת חיסולה על כל המשתמע מכך (ראו לעניין זה אף את המקרה המתואר בפש"ר 1717/00, בש"א 11364/01 מאכלי טובה נ' פל-טוב אלקטרוניקה).
ההנחיה הברורה של בתי המשפט לבעלי התפקיד כאשר הם מפעילים חברה חדלת פרעון כעסק חי (בכובעם כמנהלים במקום האורגנים של החברה שסמכויותיהם עם מתן צו ההקפאה הופקעו), היא להפעילה בתזרים מזומנים שוטף חיובי, איננה בגדר הלכה חדשה והיא הוראה מובנית שנועדה בעקר לדאוג שבתקופת ההקפאה בעלי התפקיד ישמרו באדיקות על הקיים עד לשלב גיבוש הסדר עם הנושים.
ואכן, בעלי תפקיד מסתייעים כדרך שבשגרה ברואי חשבון צמודים כאשר תחום מומחיותם מספק את "כלי הכירורגיה" היעילים והמדויקים ביותר בהערכתם את מצבן של החברות המצויות בתקופת המעבר של ההקפאה. אולם, עיקר חשיבותה של ההחלטה הינה בכך שהיא מחדדת את אופי האחריות של המשפטן בתחום דיני הפירוק, ומבהירה נורמטיבית בהחלטה את טיבן של חובות האמון והזהירות של בעל התפקיד בהפעילו את שיקולה דעת הקשור בענייניה המסחריים של החברה (התקשרויות חוזיות ומסחריות שמבצע בעל התפקיד מול ספקים ולקוחות של החברה).
וזאת להדגיש, לגישתה של השופטת ורדה אלשייך, שיקול הדעת שנדרש מבעל התפקיד בהפעילו את החברה, הינו שונה באופן מהותי משיקול הדעת אשר נדרש ממנהלה של חברה סולבנטית ושלגביו קיימת חזקת Business Judgement Rule (עמדה אשר עוררה ביקרות בקרב עורכי דין העוסקים במטריה כגון עו"ד ליפא מאיר ואנשי אקדמיה כגון ציפורה כהן במהלך השתלמות בנושא של כינוסים ופירוקים אשר נערכה בים המלח בתאריך 18-20 למרץ 2004). ההבחנה בין מעמדו של מנהל של חברה סולבנטית ומידת אחריותו כלפי צדדים שלישיים, לעומת בעל התפקיד המתמנה להפעיל את החברה מכוח הסמכות הטבועה של בית המשפט, זכה לליבון מקיף שעל עורכי הדין להפנים ולאמץ ביחסם עם בעלי המקצועות המסייעים להם במלאכתם ( מופנה בעקר לרו"ח).
בהחלטתה של כבוד השופטת ורדה אלשייך בעניין מיאב, משרטטת השופטת משפטית ונורמטיבית, את קו פרשת המים בכל הנוגע לסמכויות ולחובות המנחים את בעלי התפקיד בתהליך קבלת החלטות במהלך ניהולו את הפירמה בשלב תקופת חודשי עיכוב ההליכים, לקראת הסדר אשר עליו חולש ומפקח כל העת בית המשפט. ההחלטה בעניין מיאב לא העלתה את רף האחריות המקצועית שהיתה מאז ומעולם מוטלת על עורך הדין בביצוע הפעולות הנדרשות מאופי תפקידו. אלא שבהחלטת השופטת בעניין מיאב, נאכפו נורמות האחריות המקצועית החלים על עורך הדין על מלוא היקף הנזק אשר נגרם לציבור הנושים, וזאת מבלי לקיים הליך שיפוטי מתאים שיאפשר בירור עם הנאמנים ויקנה להם זכות טיעון נגדי.
בהחלטה מודגשת חשיבות הידוק מערכת היחסים המקצועית שבין הנאמן (עו"ד) לבין בעלי המקצוע, בהם מסתייעים בעלי התפקיד (רואי החשבון) אשר על בסיס מסקנותיהם משעינים בעלי התפקיד את כל כובד אחריותם להצלחה ו/או לכישלון של המהלכים בהם בחרו לנקוט מלכתחילה. נראה, לכאורה, כי בקרות אירוע שבו מתרחש כשל ניהולי אשר נובע מרשלנות של בעל התפקיד (לרבות סטייה מהנחיות של ביהמ"ש בהפעילו את מלאכת הפיקוח), שרשרת ההסתמכויות של כל המעורבים בהליכי ההקפאה מסתיימת באחריותו חובקת הכל של הנאמן לתוצאת צבירת החובות שנוספו לחברה מהעת שניתן לה צו להקפאה. יוצא, כי על הנאמן מוטלת חובת פיקוח אקטיבית על תקינות המהלכים העסקיים המבוצעים, וכן על אמינות המידע עליו מתבסס בית המשפט בעת מתן הנחיותיו לנאמן במסגרת ההחלטות בבקשות השונות של הנאמן להוראות.
האמור בהחלטת כבוד השופטת בעניין חברת מיאב, מנקז אליו ליבון בסוגיות חשובות נוספות, כגון חשיבות מתן סעד של "הגנה הולמת" לנושים המובטחים בעת תקופת ההקפאה והבטחת קדימות כספי הנשייה של ספקים העובדים עם החברה במהלך אותה תקופה קריטית וחשובה. כל אלה, ביחד ולחוד, משמש את ציבור המשפטנים כמעין "מורה נבוכים" המופנה בעיקר לבעלי התפקיד המבקשים להתמנות לתפקיד של ניהול חברות בהליכי חדלות פרעון. אולם בה בעת, מעבירה להם ההחלטה בעניין מיאב מסר נוקב המזהיר אותם לגבי היקף האחריות המונח לצד הזכות לנהל חברה שהיא חדלת פרעון.
________________
הכותב עו"ד אבי סטוקהולם-כהן מתמחה בדיני פירוק
