המשפט הישראלי מתנכר למשפט העברי, היהודי-מסורתי. אין לו עניין בחוכמת ההמונים, פרי עשרות דורות של חוכמה וניסיון הגנוזים בארון הספרים היהודי. כך, למשל, מעשה החקיקה השאפתני ביותר בישראל - הקודקס למשפט האזרחי שנדון במשך 20 שנה במשרד המשפטים - נעדר זיקה משמעותית למשפט היהודי. גם בתי המשפט מפנים אליו כתף קרה. השופט חשין קבע בצדק כי השפעתו של המשפט העברי על הפסיקה הישראלית "הייתה שולית, ויותר משקבע עיקרים הפיץ ריחו ניחוח".

פוסקי ההלכה, חרדים וציונים-דתיים, מגיבים בניכור כפול ומכופל. קברניטיו של המשפט היהודי מקטלגים את מערכת המשפט הישראלית כ"ערכאות של גויים" שאין להיזקק להן. לפי הרב עובדיה יוסף, מי שפונה לבתי המשפט "מרים ידו בתורת משה רבינו, כאילו חירף וגידף [את האל], אין לו חלק לעולם הבא".

שתי שיטות המשפט מגביהות חומה ביניהן: המשפט הישראלי מתעלם מהמשפט היהודי; כביכול זו יצירה חסרת ערך עבור החיים הריבוניים של יהודים המהווה משקולת מכבידה על מימוש האידיאל הציוני השואף לשחרר את ה"יהודי החדש", זה שעלה מן הים, מכבלי הגלות. ומנגד, פוסקי ההלכה רואים במשפט הישראלי סוס טרויאני המבקש להחדיר אל תוך מחזור החיים הלאומי של יהודים מערכת ערכים זרה, שמקורה בתרבות המערבית-ליברלית. המאבק בין שתי השיטות נתפש כמשחק סכום אפס: ההצלחה של האחת היא בהכרח כישלונה של האחרת. חלומו של האחד הוא סיוטו של האחר.

שני הצדדים טועים. ראוי לשאוף לדו-קיום של המשפט היהודי והישראלי בדרך שתשמש לצבירתו של עושר תרבותי ותחזק את הזהות היהודית של בני דורנו. ניתן להפוך את התחרות הממאירה בין השתיים למשחק שסכומו חיובי עבור המרחב הציבורי של מדינת ישראל. כיצד?

למשפט העברי, במשמעותו הדתית-תיאולוגית, אין מקום במשפט הישראלי, הממלכתי, שמקור סמכותו הוא דמוקרטי. אבל למשפט העברי יש גם משמעות תרבותית, חוץ-דתית. הוא השפיע על עיצוב הזהות היהודית לדורותיה ולגווניה בכל הדורות ועיצב את הזיכרון היהודי ההיסטורי, התודעה היהודית הקולקטיבית והייחוד הציביליזטורי היהודי. לפיכך, סילוקה של המשמעות התרבותית של המשפט היהודי מעלינו מותיר אותנו חסרי עומק, דלי שפה, קטועי הקשר, מנותקים מאופק העבר העשיר שלנו.

כידוע, המשפט הישראלי נוהה אחר המשפט האמריקני כמקור חיקוי ראשון במעלה. נטייה בלתי מבוקרת זו ייבאה לכאן, באורח פרובינציאלי להחריד, העדפות תרבותיות האופייניות לאמריקנים, אך שונות לחלוטין מההעדפות היהודיות השכיחות, בעבר והיום. האמריקנים מקדשים את הפרט, תוך העלמת הקהילה; אנו יצורים קהילתיים במפגין. הם תופסים את רשות הרבים כמרחב ניטרלי, מנוגב מאופי פרטיקולרי, ואילו אנו חושקים במרחב ייחודי, שיבטא את זהותנו. הם מדגישים את שיח הזכויות, ואנחנו מעוניינים גם בשיח של חובות. הם מעדיפים אינטרסים של ספקי תשומות ההון על אינטרסים של אחרים, ואנחנו נגררים אחריהם מבלי להשיג מינימום של צדק חברתי. הם פוטרים את המדינה מאחריות לרווחה מינימלית של הפרט, ואנו בוחרים במדינת הרווחה. כאשר המשפט הישראלי רואה במשפט האמריקני מקור ראשון במעלה ליבוא נורמטיבי ותרבותי, הוא מבצע הגברת קול לעולם הערכים האמריקני בשוק הרעיונות הישראלי, על חשבון ייחודנו היהודי.

תחת זאת עלינו לבחון ברצינות את ההתאמה של ערכי היסוד של המשפט היהודי לתרבות הלאומית (ושוב - שלא על בסיס דתי). המשפט היהודי יכול לשמש דגם ביקורתי - הצעה ל"חיים טובים" ול"חברה טובה" לאזרחי מדינת ישראל; כן שילוח לרפלקסיה מועילה עבור מעצבי המשפט הנוהג. חיפוש רציני בחצר הביתית של הציביליזציה היהודית עשוי לגלות מחצבים עשירים שיכולים להיות מקור השראה משפטי למדינת ישראל בכל אחת מהסוגיות שמניתי, וברבות נוספות.

בה בעת, על פוסקי ההלכה לנקוט אקטיביזם הלכתי ולהבין כי מערכת המשפט הישראלית היא ביטוי לריבונות היהודית המתחדשת. לכן, קטלוגה כ"ערכאות של גויים" הוא העתקה מחפירה של המצב הנפשי הגלותי אל מדינת היהודים שעולה כדי התכחשות לתופעה היהודית החשובה ביותר זה אלפיים שנה.

הקמת המדינה היהודית הייתה אמורה להבהיר את שאלת הזהות הלאומית היהודית. ריכוז של קבוצה מפוזרת למקום אחד, הטלת אחריות מדינית מלאה על כתפיה ויצירה של הגמוניה תרבותית בספֶרה ציבורית היו אמורים להקטין את החיכוך בין החלופות הזהותיות של יהודים שנרקמו בגולה. בפועל, קרה ההפך: תפקודה הריאלי של המדינה הפיח רוח חיים בחזונות המתחרים על מתן פשר, משמעות ואוריינטציה ל"יהדות" עצמה. אחת הזירות המרכזיות שבה מתנהלת הדרמה היא מערכת המשפט. נדרש היפוך כיוון, כך שכפל השייכויות של המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" ישתקף בתכנים של משפט המדינה במלוא צבעוניותו.