"שאלה להיסטוריה ולא לבית משפט"

האישום בנוגע למגרש הספורט התמקד בסופו של דבר במעשה אחד: ברנבלט מנע מעבר מהקבוצה שנועדה לגירוש אל הקבוצה שנועדה לעבודה. עובדות אלו לא היו שנויות במחלוקת, אך כהן קבע שאינן מהוות עבירה. החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם מדבר על "מתן יד למסירה של אדם נרדף לידי שלטון עוין בארץ עוינת בתקופת הנאצים". ברנבלט לא יכול היה למסור את היהודים לנאצים, כי הם כבר היו בידיהם. קביעה לפיה מניעת מעבר בין הקבוצה הייתה גם היא מסירה, הסביר כהן, היא הרחבה בלתי ראויה. המחוקק לא קבע שמניעת בריחה מהווה מסירה, ובית המשפט לא יעניש "שלא על-פי חוק ברור ומפורש". חוץ מזה, אם ברנבלט היה מאפשר מעבר שכזה – הגרמנים היו יורים והורגים המונים בו במקום, בעוד גורלם העתידי של המיועדים לגירוש לא היה ידוע; והחוק מעניק הגנה למי שמעשיו נעשו כדי למנוע תוצאה חמורה יותר.

אולשן העלה אף הוא את הסוגיה של הרשעה על סמך עדות בודדת. בית המשפט המחוזי קבע שברנבלט לא היה מפלצת סדיסטית, ולאור זאת צריך היה להתייחס בספקנות לעדות יחידה המציגה אותו באור הפוך. הוא הסכים עם כהן, ששתיקת העדים והמקורות הכתובים לגבי בית היתומים היא משמעותית. לא ייתכן "שמעשה זוועה כזה, כמו הוצאת ילדים יתומים ממחבואם ומסירתם לקלגסים הנאצים, לא יעשה רושם על הציבור היהודי ושלא ייחרת בזכרון אנשי בנדין".

בהמשך כתב אולשן מספר פסקאות חשובות במיוחד, אשר הקדימו את זמנן מבחינת התפיסה לגבי היודנראטים ומי שמילאו תפקידים בזמן השואה ונותרו אקטואליות עד עצם היום הזה. הציבור היהודי היה במבוכה, במיוחד כאשר תרמיותיהם של הנאצים טרם התגלו, וקיווה שהיודנראטים יוכלו לסייע לו. כאשר תקווה זו התנפצה על סלעי המציאות, גברה ההתמרמרות נגד היודנראטים והמשטרה היהודית שהפעילו. וכאשר תנועות הנוער החלו לפעול נגד הגרמנים, רגשות הטינה כלפי ממלאי התפקידים התעצמו וכך נוצרו חשדות שווא כלפיהם.

אחרי השואה, המשיך אולשן, החל בציבור הישראלי ויכוח על דרך הפעולה הנכונה מול הגרמנים – זו של היודנראטים או זו של תנועות הנוער; כל אדם זכאי כמובן לדעה משלו. "ברור הדבר: איזה עמדה מהעמדות הנ"ל היא הנכונה. כלומר, באיזה קו היה על המנהיגים לנהוג – זוהי שאלה להיסטוריה ולא לבית משפט, לפניו מובא נרדף בהאשמה בעבירה לפי החוק הנדון [לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם], כל עוד לא הורה לו המחוקק בגופו של החוק, שעליו לנקוט עמדה – ואיזו עמדה – בנוגע לקו שבו דוגלים בעלי הדעות השונות הנ"ל".

דבריו של אולשן כוונו לסעיף החוק המעניק הגנה לפי שפעל כדי למנוע תוצאה חמורה יותר. בית המשפט המחוזי צמצם מדי את פרשנותו של סעיף זה, "ללא כל הצדקה שיש לה סימוכין בלשון החוק". הוא מתח ביקורת על התביעה: "יש לדון בעצם המעשים נשוא ההאשמה, ללא כל קשר עם שאלת נכונות הדעות השונות ביחס לקווי היודנראטים. מהבחינה הזאת נראה לי, כי התביעה הגזימה בהבאת עדים שהעידו באופן כללי נגד היודנראט ונגד המשטרה, עדים שבעדותם היה יותר משום מתן ביטוי לדעותיהם והשקפותיהם כלפי היודנראט והמשטרה כמוסד, מאשר עדות נגד המערער".

האם עדי התביעה שיקרו? לאו-דווקא, הדגיש אולשן: "כאשר במשפט מהסוג הזה – עם הרקע ההיסטורי שבו, עם הדעות המפולגות – נוצרת אווירה מגמתית, הרי אפילו מופיעים עדים העושים רושם של עדי אמת, יש מקום לחשוש שמא אלה הינם אנשים המאמינים בכנות עדותם, אלא, ובלי שבעצם ירגישו בכך, הדמיון פועל אצלם יותר מן הזיכרון". לפיכך, צריך יותר מאשר עד אחד – וכאלה לא נמצאו נגד ברנבלט.

גם בפיו של לנדוי הייתה אמירה עקרונית ואף ערכית: "תהיה זאת התנשאות והתחסדות מצידנו – מצד מי שמעולם לא עמד במקומם של אלה ומי שהצליח להימלט משם, כמו עדי התביעה – לעשות אמת זאת [שבימי השואה השתנו ערכי המוסר] עילה למתיחת ביקורת על אותם 'אנשים קטנים', שלא התעלו לרמת מוסר עילאית, בהיותם נרדפים עד צוואר על-ידי שלטון, שמטרתו הראשונה הייתה למחות את צלם האדם מעל פניהם; ואסור לנו לפרש את יסודות העבירות המיוחדות, שהוגדרו בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, לפי איזה קנה מידה של התנהגות מוסרית, שרק המעטים היו מסוגלים לה.

"אין לייחס למחוקק כוונה לדרוש רמת התנהגות, שאין הציבור יכול לעמוד בה, ומה גם שאנו עוסקים בהלכות שנקבעו על ידיו בדיעבד. ובל נשלה את עצמנו, שאם מעשים שנעשו שם על-ידי אחים נרדפים יישפטו בפלילים לפי אמות המידה של המוסר הצרוף, תוקל המועקה שבלב על המכה הנוראה שהוכה עמנו".

לנדוי הסכים עם כהן בכך שהיהודים במגרש הספורט כבר היו מסורים בידי הגרמנים. "אין לנו דרך אחרת, אלא לנתח את העובדות עד הסוף, כדי לגלות אם עבר המערער את הגבול שבין מעשים שהיו אולי בזויים מבחינת המוסר, לבין התנהגות שעליה הוא ראוי לסנקציות של המשפט הפלילי; וכל מקום שקיים ספק, נדון אותו לכף זכות". כך גם לגבי לכידת היתומים: העדות היחידה שכנעה את בית המשפט המחוזי, אך "עם זאת ידוע שיש וְעֵד משוכנע, או משכנע את עצמו, בכנות שראה בעיניו דברים, מבלי שראה אותם כלל", ודאי כאשר העדות נמסרת לאחר 21 שנים ו"אחרי שעברו עליו מאורעות מזעזעים רבים". ברנבלט זוכה ושוחרר בו במקום.