לבית המשפט העליון בירושלים הוגשה בקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין העוסק בתקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי. עניינה של הבקשה: קביעת הלכה פסוקה, בהרכב מורחב יותר מחמישה שופטים, בשאלה מה תוקפה של תקנה זו לעניין תביעות ייצוגיות.
לדברי המבקשים, באמצעות עורכי הדין אורי מקובסקי, דרור הרפז וטל תורג'מן, סימני השאלה העולים מפסק הדין מקשים על חילוץ ההלכה העולה ממנו. לראייה, טוענים המבקשים, כי עם הינתן פסק הדין, גל של בקשות למחיקת בקשות לאישור תביעות כייצוגיות מכוח התקנה שטף את הערכאות הדיוניות. גם הפרשנויות השונות שניתנו לפסק הדין ב"שוק הדעות" מעידות, כי יש צורך בחידוד ההלכה העולה ממנו.
הפרשנות הראויה, לדברי המבקשים, היא זו האומרת כי מכוחה של תקנה 29 ניתן לאשר תביעות כייצוגיות (לרבות נגד המדינה), בקשת רחבה של מקרים, כבר היום.
בפסק הדין מיום 2.4.03, שניתן בהרכב של חמישה שופטים, בערעורה של המדינה נגד א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ ואח', נדרש בית המשפט העליון לדיון בשאלה העקרונית: האם דבר החקיקה עתיק היומין - תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, יכול לשמש בסיס נורמטיבי ראוי להגשת תובענה ייצוגית במובנה "המודרני" (כלשון השופטים, נ.ש.), או שמא מדובר ב"אות מתה" בספר החוקים, תקנה שנגזרה עליה כליה עם חקיקת הסעיפים המאפשרים הגשת תובענות ייצוגיות בחוקים ספציפיים.
על-אף שבית המשפט לא היה מחוייב לדון בשאלה האמורה כדי להכריע בסוגייה שהובאה בפניו, החליטו השופטים בכל זאת להידרש לה, מאחר ומדובר ב"שאלה השבה ומעסיקה את בתי המשפט", וערכאות נמוכות יותר המתינו למוצא פיהם של השופטים.
שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, ניסים ישעיה, בפניו הועלתה באותה עת טענה כי אין לאשר תובענות ייצוגית מכוחה של תקנה 29, פסק: "אמנע מהכרעה בשאלה זו לאור העובדה כי סוגיה עקרונית וחשובה זו ממתינה להכרעתו של ביהמ"ש העליון אשר דן בה... בהרכב מורחב. בנסיבות אלה יש להמתין, לדעתי, להכרעתו של בית המשפט העליון אשר עומדת להינתן בקרוב, שכן על פיה יישק דבר ועל פיה ייגזר גורלה של תובענה זו".
על-פניו, מפסק הדין עולה, כי הנשיא ברק והשופטת (בדימ.) שטרסברג-כהן, דוגלים בעשיית שימוש בתקנה כבר היום ואף בצורה רחבה יותר, בכל היקף שהוא; לעומתם, השופטים בייניש ואנגלרד מביעים עמדה עקרונית הדוגלת בצמצום השימוש בתקנה ובהמתנה למחוקק, אך אינם אומרים ברורות, במישור הפרקטי, מה יהא הדין עד שיסדיר המחוקק את הנושא.
מדברי השופטת בייניש עולה, כי חרף תמיכתה בהמתנה להסדרו של המחוקק, הרי שהיא מאפשרת שימוש מסויים בתקנה כבר היום. השופט אנגלרד הגדיר את עמדתו כ"קרובה לעמדתה".
עמדתו של המשנה לנשיא לוין, המשלים עם שימוש בתקנה 29, אך בהיקף מצומצם, היוותה את לשון המאזניים בפסק הדין. לדבריו, הגם ש"אין התקנה אוצרת די כוח לשאת על גבה מבנה מקיף וכבד משקל, גורף וקוהרנטי של תובענה ייצוגית, כדוגמת ההסדרים הפרטיקולריים המצויים בחקיקה הראשית", הרי שעדיין היא "... לא נמחקה מתקנות סדר הדין האזרחי וראוי שלא לצמצם את תחולתה מעבר למה שהיא כללה לפני החקיקה הפרטיקולרית בנושאי התובענות הייצוגיות".
למרות הדיון המפורט בסוגייה, נראה כי השאלה באיזו רמה נורמטיבית של חקיקה ראוי שהנושא יוסדר, האם בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה, שנוי במחלוקת בין השופטים, הגם שחלקם שותקים בעניין. לפיכך, ייתכן כי המחוקק שהשופטים מחכים לצעד מכיוונו, אינו מודע לכך.
לתמיכת בקשתם, מביאים המבקשים שלוש החלטות, של נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב ושל שופטת אותו בית משפט, שיישמו בצורה הפוכה את העיקרון העולה מפסק הדין:
בעוד הנשיא אורי גורן פסק: "ביום 2.4.03 קבע בית המשפט העליון... כי אין לאשר תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29. לאור הלכה זו של בית המשפט העליון, נדחית בקשתם של המבקשים לאישור התובענה כייצוגית מכוחה של תקנה 29", פסקה השופטת דרורה פלפל, בשתי הזדמנויות שונות לפחות, כי ניתן להגיש כיום תובענה ייצוגית מכח תקנה 29, אך לא נגד רשויות המדינה:
"אם נחפש את הרציו של פסק הדין, אזי בחיבור עמדת השופטת בייניש לעמדת הנשיא ברק והשופטת שטרסברג-כהן, נאמר כי ברמה הנורמטיבית ניתן להגיש תובענה ייצוגית, אבל רק ברוח הילכת פרנקישה ואף להרחיבה. אם נחבר את דעת השופטת בייניש לדעת השופטים לוין ואנגלרד נאמר - כי עד כמה שהדבר מתייחס לרשויות המדינה השונות, לרבות עיריות, לא ניתן לעשות כן... הפועל היוצא מפס"ד זה הוא כי אם הנתבע הוא רשות ציבורית, ההסדר של תקנה 29 אינו מתאים להגשת תביעה נגדו. מאחר והמדובר בעירייה... לא ניתן לעשות שימוש בתקנה 29... על-מנת לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית".
יחד עם זאת, זמן מה לאחר מכן, פסקה השופטת פלפל: "לאור רע"א 3126/00, במסגרת תקנה 29... אין מקום לדון בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, ואשר על כן אני דוחה את הבקשה".
בשולי הדברים יצויין, כי המועצה הישראלית לצרכנות פנתה בחודש אפריל השנה לשר המשפטים, בבקשה שמשרדו יפעל לאלתר לקידום חוק תובענות ייצוגיות, מאחר ולטענתם פסיקת בית המשפט העליון מצמצמת משמעותית את האפשרות להגיש תביעות ייצוגיות על-פי תקנה 29, ובחלק מהמקרים אף מונעת זאת בפועל.
