שופט בית משפט השלום בתל אביב, גלעד נויטל, זיכה (3.9.03) נאשם מעבירות של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, וניסיון השמדת ראייה, תוך שהוא עושה שימוש בתורת הפרי המורעל, לפיה ראייה שהושגה בדרך פסולה - אינה כשרה כראיה.
בפני השופט הובא מקרהו של יהודה בן-שושן, שיוצג על-ידי עו"ד קובי סודרי מהסניגוריה הציבורית. בן-שושן "זכה לביקור בית" של כמה שוטרים, שהיו במסגרת סיור שגרתי. השתלשלות האירועים תובא כפי שקבע אותה השופט: "לא היה להם [לשוטרים] שום מידע ספציפי על ביצוע עבירת סמים על-ידי הנאשם או בביתו". אחד השוטרים, אלי נקש, "שמע רעשים של צלופן, שבדרך כלל משמש לאריזות סם... זה רעש כמו של שקיות שמקבלים במכולת".
נקש העיד כי "ראשו של הנאשם היה למטה, הדיבור שלו היה קצת שונה, דיבור קצת כבד, הוא הבין שיש לנאשם משהו בפה... הנאשם עשה תנועה מהירה של הטעייה, של הטמנת דבר מה בספה. הוא ידע שזה סמים דווקא, כי מה מכניסים לפה? כשרואים משטרה ורוצים להעלים דבר מה מכניסים לפה בדרך כלל... בגלל תנועת ההטעייה שעשה הנאשם, הוא חשב שלנאשם יש בגרון סמים".
לא היה לשוטר יסוד סביר להניח
כי במקום בוצעה עבירת סמים
ואולם, השוטר נקש העיד, כי "על השולחן בדירה, על הספה, בסביבה של הנאשם, הוא לא ראה איזה שהם אמצעים שמעידים על שימוש בסמים, כמו נייר כסף, פתילי נייר טואלט, כפית, מזרק. זאת ועוד: במקום, בסביבה של הנאשם, הוא לא ראה שום ניילון מסוג צלופן או אחר... ולא ראה את הנאשם מכניס שום דבר לפה".
למרות זאת, תפס השוטר נקש "את גרונו של הנאשם. בהתחלה הפה של הנאשם היה סגור, הוא [הנאשם] לא רצה לפתוח. אבל לאחר מכן, הוא פתח את פיו והוציא את זה... בתפיסת הגרון הוא רצה שהנאשם לא יוכל לבלוע, למנוע את הבליעה, כדי למנוע מהנאשם להעלים ראיות. השוטר נקש השתמש לדבריו בכוח סביר, ומנע מהנאשם את הבליעה".
לפיכך, קבע השופט, "המסקנה מעדותו של עד התביעה השוטר נקש, ומהאמור לעיל היא, שהחיפוש שביצע השוטר נקש אצל הנאשם (בלא צו חיפוש), לא היה על-פי יסוד סביר שהשוטר נקש היה אמור להניח לפני ביצוע החיפוש, שלפיו הנאשם נושא עימו סם מסוכן; החיפוש שביצע השוטר נקש בנאשם, נעשה איפוא תוך חריגה מסמכות של השוטר, ולא היה כדין".
הראיה הושגה תוך פגיעה חמורה בכבוד האדם
ובפרטיות ולכן דינה להיפסל
ולא זו בלבד: התנהגותו של נקש "היתה והינה התנהגות אסורה, שלא כדין, בלתי חוקתית, אלימה, מסוכנת ומשפילה, שהפרה הפרה חמורה הוראות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ופגעה פגיעה קשה בזכויות יסוד של הנאשם - בכבודו כאדם ובפרטיותו. לא כל שכן, שהיתה זו התנהגות שעלתה במידה רבה על הנדרש בנסיבות העניין". השוטר יכול היה לעצור את הנאשם, להביאו לתחנת המשטרה, ולחכות שם עד שיפלוט את הסם בצורה טבעית.
משכך, החליט השופט לפסול את הסם המסוכן מסוג הירואין שלא לצריכה עצמית, במשקל 0.9740 גרם נטו, שנמצא אצל בן-שושן, מחולק ל-14 אריזות נפרדות.
פועל יוצא מפסילת הראיה העיקרית:
פסילת שאר הראיות שבאו בעקבותיה
ואולם, השופט נויטל לא הסתפק בפסילת הראיה של הימצאות הסם: "פועל יוצא מפסלות הראייה (הסם המסוכן), היא גם פסלותן ואי קבילותן של ראיות נוספות - אימרת הנאשם במשטרה - לרבות הודאתו שבה, ושבדוח המעצר. באין ראיות מספיקות קבילות נגד הנאשם, וזאת לעניין שתי העבירות המיוחסות לו בכתב האישום, יזוכה הנאשם בדינו", קבע נויטל.
המעניין הוא, כי בנמקו את ההחלטה, מחיל השופט בפועל (גם אם אינו אומר זאת מפורשות) את תורת פרי העץ המורעל, דוקטרינה הנהוגה בשיטת המשפט האמריקנית ובמדינות נוספות, אך לא התקבלה בישראל, ולפיה ראיה שהושגה בדרך פסולה - לא תתקבל כראיה. השיטה הנוהגת בישראל היא, שראיה לא תיפסל רק בשל כך שהושגה בדרך פסולה. עם זאת, ייתכן והמשקל שיינתן לה יהא מועט יותר.
ניתן למצוא דוגמאות רבות לכך בפסיקת בתי המשפט: בד"נ 9/83 קיבל בית המשפט כראיה חפץ שהושג תוך חדירה לגופו של אדם בלא הסכמתו; בע"פ 127/76 נתקבלה הודיית חשוד שהוחזר במעצר שלא כדין; בע"פ 421/78 נתקבלו חפצים שנתגלו בחיפוש שנערך שלא כדין וכו'.
השופט: חוק היסוד מצדיק מחשב ובחינה מחודשת של
ההלכה לפיה ראיה לא תיפסל אך מכיוון שהושגה בדרך פסולה
ואולם, השופט נויטל בחר בדרך שונה: "חוק היסוד מצדיק מחשבה, דיון ובחינה מחודשים של ההלכה, שלפיה אין מקום לפסול ראיה רלבנטית אך ורק בשל האמצעים שננקטו לשם השגתה, אף אם האמצעים היו אלימים או משפילים, או שפגעו בזכות יסוד... אין ערך לגבורות חוק היסוד בתחום האכיפה הפלילית, אם אין נלווה לו כלל פסלות, בין ככלל גורף ובין ככלל של שיקול דעת".
נויטל ממשיך ומלקט משפטים ואימרות שונות מהספרות ומהפסיקה, אחריהן הוא מסיק: "הכלל צריך שיהיה, הפעלת התרופה של פסלות ראיות שהושגו תוך הפרה חמורה של זכות חוקתית. אם השגת ראיה לוותה בהפרה חמורה של זכות יסוד, יש לפסול את הראיה. זאת, במיוחד כאשר הראיה האמורה היא הראיה היחידה שבידי התביעה ובהיעדרה מחוייב בית המשפט לזכות את הנאשם".
"העמדת עבריין לדין והענשתו על פגיעתו בחברה, היא ערך חברתי חשוב, אולם אין זה הערך היחיד. כנגד הערך בדבר העמדה לדין יש להעמיד ערכים אחרים המאזנים אותו: הגנה על זכויותיו היסודיות של האדם והבטחת הגינות ההליך ושמירה על טוהר ההליך הפלילי. עם חקיקת חוק היסוד, ראייה שהושגה אגב רמיסת זכות המעוגנת בחוק היסוד, תיפסל. זהו המחיר החברתי למימוש האינטרס המוגן המעוגן בזכויות יסוד חוקתיות", אומר נויטל.
ראוי שראיית הסם תיפסל כתרופה חוקתית
לפגיעה הקשה בזכויותיו של הנאשם
לאור נסיבות העניין דנן כפי שפורטו לעיל, נכון ואף צודק הוא, שהסם המסוכן שהושג מהנאשם שלא כדין על-ידי השוטר נקש, ייפסל מלשמש כראייה במשטרה ובבית המשפט (וכן ייפסלו ראיות נוספות). זאת, הן מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, והן, ובעיקר, כתרופה חוקתית עקב הפגיעה הקשה שפורטה לעיל בזכויותיו החוקתיות של הנאשם".
נימוק נוסף לדבריו, מוצא השופט בדרך של "קל וחומר, לנוכח מקרים בהם בתי משפט כבר הביעו את דעתם לאי-קבילות ראיה, במקרים בהם לא היתה הפעלת כוח פיזי, ולא היתה השפלה והתערבות כה גסה בגוף הנאשם כבענייננו".
המעניין מכל הוא, שהשופט נויטל מחיל, כאמור, את תורת הפרי המורעל לא רק על ראיית הסם, אלא גם על הראיות ש"נולדו", לדבריו, מכוחה: "הראיה שהושגה שלא כדין, היא הראיה היחידה שהביאה לחקירה נגד הנאשם: הסם המסוכן, שהוא הראיה שהושגה מהנאשם שלא כדין ותוך הפרה חמורה של זכויות חוקתיות שלו, היא הראיה היחידה שהביאה למעצרו, לחקירתו באזהרה, ולהכנת חוות הדעת לגבי הסם. אלמלא אותה ראיה שהושגה שלא כדין כאמור, הרי שההליכים הפליליים דלעיל, כמו גם כתב האישום שבתיק זה, לא היו באים כלל לאויר העולם".
בסיום דבריו, אמר נויטל: "קבלת הראיה עלולה להוות הכשר לדרך האסורה, הבלתי חוקתית, והמקוממת שננקטה ע"י השוטר נקש, לתפיסת הסם".
החידוש בפסק הדין אינו עצם פסילת הראיה, שכן דוגמאות לפסילת ראיות ניתן למצוא במקרים קיצוניים, אולם הרטוריקה של השופט נויטל היא המעניינת. השופט מודע להחלת תורת הפרי המורעל, והוא אף ממליץ לאמצה אל תוך המשפט הישראלי. מעניין יהיה לראות האם שופטים אחרים יילכו בדרכו, שכן ככלות הכל, מדובר בפסק דין של בית משפט שלום, שאינו מחייב אף את עצמו.
ת.פ. 4598/01 מדינת ישראל נ' יהודה בן-שושן
