ארגון יוכל להגיש תביעה ייצוגית אם הוכיח, שפעל בשקידה ראויה למצוא תובע ספציפי אך הדבר לא עלה בידו. כך קובע (יום ב', 18.2.13) שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב,
חאלד כבוב.
כבוב דחה בקשה למחוק על הסף את בקשתו של ארגון "הצלחה - התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת" להגיש תביעה ייצוגית נגד
קבוצת דלק, חברת כהן פיתוח, גדעון תדמור ואחרים. בבקשה טוען "הצלחה", כי משפחת כהן ומשפחת תדמור יצרו בצורה מלאכותית גרעין שליטה בחברת כהן פיתוח (שבבעלותה חברת אבנר לחיפושי נפט וגז), כדי שיוכלו למכור את השליטה בה לקבוצת דלק בפרמיה של 40% מעל שווי השוק, וזאת בלא לבצע הצעת רכש לכלל בעלי המניות ובהם הציבור.
חוק תביעות ייצוגיות מאפשר לארגון להגיש תביעה, גם אם אין לו עילת תביעה אישית, בתנאי ש"קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם". המחלוקת העיקרית בין הצדדים הייתה, מהו אותו "קושי". הנתבעים טענו שיש להוכיח את קיומו של קושי מובנה, ואילו התובע טוען שדי בכך שיוכיח שהתקשה למצוא תובע פרטני.
תחילה קובע כבוב, כי השאלה האם התובע הייצוגי ראוי או לא, אינה נושא לדיון במסגרת בקשה למחיקה על הסף, אלא במסגרת דיון בבקשה עצמה. למרות שדי היה בכך כדי לדחות את הבקשה, עוסק כבוב בהרחבה גם בשאלה מהו ה"קושי" אליו התכוון המחוקק. הוא עומד על כך שתכלית החקיקה היא לאפשר להסיר עוולות הנגרמות לציבור רחב, אך זאת - תוך מניעת שימוש לרעה בכלי זה. עוד עומד כבוב על הקושי למצוא בעל מניות מקרב הציבור שיוכל לנהל תביעה ייצוגית בתחום ניירות הערך, בשל מורכבותם של הנושאים בהם מדובר.
מהותו של הארגון
כבוב אומר: "לא מצאתי לנכון לקבוע כי רק קושי מובנה מעצם הסיטואציה, כגון יחסי מרות או התיישנות, ייצור 'קושי' לפי החוק. פרשנות זו הינה דווקנית יתר על המידה ואינה משרתת כראוי את תכלית החוק. היכולת למצוא תובע בעל עילת תביעה אישית נבחנת בהתאם לכל עניין ונסיבותיו". הוא מוסיף, כי יש להכניס למשוואה גם את מהותו של הארגון מגיש הבקשה:
"לא הרי ארגון שפועל מזה שנים כהרי ארגון שנוצר חודשים ספורים לפני הגשת התובענה. לא הרי ארגון שפעילותו בתחום ענפה כהרי ארגון שפעילותו מסתכמת בתביעות שלא צלחו. לא הרי ארגון שמונה מספר רב של חברים כהרי ארגון שהוא רק כסות משפטית לעורך הדין המייצג אותו. והיד נטויה להבחנות נוספות בין ארגון ראוי לבין ארגון שכל מטרתו וייעודו ניצול הוראות החוק לשם השאת רווח רגעי שנועד להעשיר את כיסו של הארגון או יחידיו".
בנוגע למושג ה"קושי" סבור כבוב, כי על בית המשפט ליצוק לתוכו תוכן בהתאם לנסיבות המקרה. "נראה כי על פניו, מקום בו הגופים המוסדיים הם רבים באופן יחסי, פנייה אל אלו ואי היענותם, יספיקו על-מנת שיוכח קושי לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית. זאת, גם במישור הפרקטי וגם במישור המשפטי הרצוי. שכן, לו הייתי מקבל את עמדת המבקשים בעניין זה, היה על המשיבה לעמוד בצמתים ולחלק הזמנות להשתתף בתביעה... ככל שהארגון יראה מספר רב יותר של גורמים, כאשר בראשם הגורמים ה'חזקים יותר', שסירבו לקחת על עצמם את עול מעמד התובע המייצג, כך יטה בית המשפט לקבל את מעמדו של הארגון כתובע המייצג", הוא קובע.
