בשני פסקי הדין האחרונים בנושא ההינתקות ובנושא גדר ההפרדה, הגיע בית המשפט העליון לשיאים שכמותם לא ידענו. הנשיא אהרן ברק, בכתיבה משפטית מבריקה ומרתקת, הצליח לגבש קונצנזוס בקרב השופטים ולהוליכם אל פסגות חדשות.
בנושא ההינתקות, הוסיף בג"צ סכומי עתק למפונים, ללא סעיף תקציבי, תוך שהוא בודק את "מידתיות" ההחלטה הפוליטית גופה, והכל פה אחד (למעט פסק דינו האמיץ והמשעשע של השופט אדמונד לוי). (על כך ראה מאמרנו "
מונרכיה שיפוטית" מיום 17.7.05).
בנושא הגדר, מתפעלים הפרשנים מסיפוח ההתנחלויות אל תוך הגדר ומהעתקת התוואי, אולם איש לא דאג לקרוא את מה שנאמר בין השיטין באופן פומבי.
מזה מספר שנים קורא נשיא בית המשפט העליון לממשלות ישראל להכיר בשינויים אותם עבר המשפט הבינלאומי ולהכיר בלגיטימיות של הטריבונלים הבינלאומיים שהוקמו מכוחו, כמו בית הדין הבינלאומי בהאג.
ממשלות ישראל השונות, בהתאם לעמדת היועץ המשפטי דאז, השופט דהיום אליקים רובינשטיין, סירבו בתוקף לקבל עמדה זו בטענה כי הטריבונלים הללו, לרבות בית הדין הבינלאומי בהאג, הינם גופים פוליטיים לכל דבר ועניין אשר רק יגרמו נזק חמור לישראל, בדומה לאו"ם ומוסדותיו אשר קבעו בעבר כי "הציונות הינה גזענות" וכו'. עקב כך גם נמנעה ממשלת ישראל מלהכיר בסמכותו לדון בנושא הגדר, וטענה בפניו רק טענות סף בנוגע להעדר סמכותו, טענות שנדחו על ידו.
לעמדה זו שותפה גם מדינה "איזוטרית קטנה ושולית" - ארה"ב , המתנגדת בתוקף להכרה בבית הדין הבינלאומיים ובתהליך הקרמינליזציה של הדין הבינלאומי. גם מדינות אחרות כגון רוסיה, צרפת, אנגליה ואחרות הודיעו לבית הדין כי איננו מוסמך לדון בעניין הגדר, כל אחת מטעמיה.
ענייני מדיניות החוץ של המדינה מסורים באופן בלבדי לממשלה ואינם שפיטים בבתי המשפט. כך למדנו בשיעורי האזרחות בבית הספר בכיתה ו'. למרות זאת, ולמרות עמדתה המפורשת של ממשלת ישראל, לא הפריע הדבר לבית המשפט העליון לומר ברטוריקה המבריקה שלו כי בית הדין בהאג הינו הגורם השיפוטי העליון במשפט הבינלאומי וכי "בית המשפט העליון של ישראל ייתן את מלוא המשקל הראוי לנורמות של המשפט הבינלאומי, כפי שפותחו ופורשו על-ידי בית הדין הבינלאומי בהאג בחוות דעתו". לדברים אלה הסכימו כל השופטים (למעט השופטים חשין ואדמונד לוי).
בית המשפט נמנע אומנם מלקבל את מסקנת בית הדין בפסק דינו הפוליטי, בשל "המחדל" של אי התייצבות ישראל בדיון עצמו, עובדה ששללה מבית הדין עובדות יסוד כגון שישראל נמצאת תחת מתקפת טרור.
דומה כי "המחדל" הזה הציל את מדינת ישראל והפעם ממלל משפטי ליברלי המאיים להטביע אותה. רק פתי יאמין כי התוצאה של "פסק הדין" הפוליטי והמגוחך של בית הדין, אשר התעלם מבעיית הטרור של ישראל וקבע כי למדינה אין זכות להגנה עצמית מפני טרור שיסודו אינו במדינה אחרת, היתה משתנה במשהו אם ישראל היתה משתתפת במשחק הצבוע שתוצאתו ידועה מראש. בכל מקרה, ההחלטה הפוליטית האם להשתתף במשחקים מסוכנים אלה נתונה לממשלה באופן בלעדי ושום טובה לא תצמח למדינת ישראל אם בית המשפט העליון שלה יהיה זה אשר יכיר בטריבונלים בינלאומיים, בדיוק באותו שבוע בו נפתח הליך מפוקפק על בסיס אותו מלל ליברלי נגד אלוף דורון אלמוג באנגליה.
על ישראל לדבוק בנושאים אלה בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה היוצא, השופט אליקים רובינשטיין, (אשר לא השתתף בדיון), ועניין זה מסור כל כולו לסמכותה של הממשלה.
בית המשפט העליון, בכל הכבוד, אינו כפוף לערכים ליברליים אוניברסליים אשר לא נקלטו במישרין על-ידי מעשה חקיקה או בהחלטת ממשלה. אם ממשלת ישראל החליטה לא להכיר בטריבונל מסויים, אין דרך להפוך את ההחלטה, גם לא באמצעות בית המשפט העליון.
התהיות בסוגיה זו עשויות לגלם משמעויות...
