להעמיד את בג"ץ - במקומו הראוי

"אין חוק היכול להשביע את רצון הכל" (טיטוס ליוויוס).

"חוקים אינם עשויים לשאת חן בעיני הכל" (תיאודור הרצל).

"הרוצים אותם חוקים טובים? שרפו את אלה הקיימים ותצרו חוקים חדשים" (וולטר).

להחזיר את בג"ץ למקומו הראוי

צריך להעמיד את בג"ץ במקומו. משך השנים בג"ץ חרג והתפשט בפסיקותיו והחלטותיו מעבר לסמכויות הקבועות בחוק בשל חולשת הכנסת וגופי השלטון. העקרון צריך להיות, שהחוק צריך וראוי שיתאים את עצמו לחיים ולא החיים לחוק. בג"ץ חי בספירה משפטית שמתאימה לעולם או למדינה אוטופית ולא עם רגליים על קרקע המציאות. אדמה רועדת מפעילות תת-קרקעית שמביאה רעידות אדמה עם צונאמי. רוב ההחלטות של בג"ץ נכונות, שקולות ונבונות, מבחינת החוק היבש, אך לא תמיד זה נכון, לא תמיד זה מתאים ומשקף את המציאות ולא תמיד הפרשנות הנלווית היא נכונה או ברוח הזמן המקום ותנאי החיים המשתנים. התרגלנו משך השנים לראות בבג"ץ מגדלור של צדק, שלטון החוק, זכויות אזרח הגנה על החלשים. ובכן, הכל נכון, וזה בדיוק תפקידו על-פי החוק היבש הוא שאמרתי.

נכון רק שצריך לזכור שכל מגדלור יש לו שטחים מתים שאותם הוא לא מצליח להאיר והם לפעמים בעלי חשיבות לא פחותה מאותן החלטות המתבססות על כללים ועקרונות אוניברסליים שעבר זמנם ולא מייצגים את המציאות התוססת והמשתנה. ולא לשכוח - השופטים הם בני אדם ולא מלאכי שרת. הם לא נבחרו על-ידי העם והם לא בהשכלתם ויכולותיהם מחנכי העם או מתווים את מוסריותם ואורחות חייהם. תפקידם העיקרי פרשנות ויישום חוקי הכנסת. עליהם להשגיח שהכנסת לא תתפרע אבל על הכנסת מאידך להשגיח שבג"ץ לא יתפרע, לא יחרוג ולא יסתור את חקיקת הכנסת שהיא הרשות המחוקקת ולא בג"ץ. הוא אומנם כלב השמירה של הדמוקרטיה אבל הכנסת היא הבעלים.

כבר התרעתי בעבר על השתלטותו של בית המפשט העליון באמצעות בג"ץ על כל גופי הממשל. הסברתי שבשל חולשתם של גופי הממשל, כמו הכנסת, הקבינט, הממשלה וראש הממשלה, לקח לעצמו בג"ץ סמכויות לא לו, הרבה מעבר לכתוב בחוקי ישראל והרבה מעבר למקובל במדינות דמוקרטיות ריבוניות מערביות.

מהלכים פוליטיים

בג"ץ שליט, הוא דוגמה מובהקת לדברים שאמרתי לעיל. לוקחים נושא לא "שפיט" ולא "בגיץ" ומנסים באמצעותו להשיג מטרה הומניטרית לגיטימית וכואבת, אבל ששייכת לתחום פעולה אחר ולא משפטי. שופטי בג"ץ בתמיכת חלק מהמערכת המשפטית, כל כך התאהבו בכוחם ובהשפעתם על המשפט הציבורי שיהיה צורך בחקיקה של הכנסת כדי לרסנם, מאחר שהם לא השכילו לעשות זאת בעצמם.

העובדה שבג"ץ מכתיב לא רק מהלכים משפטיים אלא גם מהלכים פוליטיים ומשפיע על תהליכים מדיניים - בתחומים שאין לשופטים שום יתרון מעשי או חוקתי על גופי ממשל אחרים, ובוודאי לא על הכנסת ועל הממשלה - אינה מבחינת חדשה או הפתעה.

חדירת בג"ץ והתפשטותו לתחומים לא לו, בעניין אמונה, מוסר, צה"ל, ביטחון, מבצעים צבאיים, החלטות ביטחוניות ואפילו מינויים בצה"ל - אינה תופעה חדשה. מדברים עליה רבות.

רבים מתנגדים לפלישה הבג"צית, לרבות שופטים עליונים ונשיאים לשעבר, שלא להזכיר אנשי משפט, אקדמיה ופוליטיקאים. במאמרי: "אפשר לעקוף את בג"ץ אסור לעקוף את הכנסת", ניתחתי בהרחבה את הסיטואציה הספציפית של הבג"ץ הישראלי לעומת בתי משפט מקבילים בעולם והבעתי דעתי, כי מאחר ששופטי בג"ץ, במיוחד בתקופתו והנהגתו של פרופ' ברק הנשיא הפורש, נתנו לבית המשפט העליון מרחב תמרון משפטי, כמעט בלתי מוגבל, בהרחבת "זכות העמידה" ובהרחבת תחומי השיפוט תחת המטריה של "הכל-שפיט", יש מקום לחקיקה שתרסן את בג"ץ ויחזיר אותו לממדיו המשפטיים הייעודיים שלו, ממנו גלש משך השנים, בהתחשב בנעשה בתחום זה בעולם המערבי הדמוקרטי.

להדגיש פעם נוספת, את מה שאמרתי וכתבתי בהזדמנויות קודמות - "הזכות להגנה עצמית" של ישראל, המוכרת מבחינת המשפט הבינלאומי, כוללת בתוכה גם את הזכות "לחיסול ממוקד" של רב טרוריסט גם מחוץ לגבולות ישראל וגם כשהוא יושב לבטח בביתו עם משפחתו לסעודת ערב חגיגית. החיסול הוא זכות נגררת מהזכות להגנה עצמית, כשהיא מכירה שיש לה תוצאת לוואי, קשה ומכאיבה כמו פגיעה בחפים מפשע. אבל הזכות להגנה על ביטחון המדינה ואזרחיה, גוברת על הפגיעה בחסרי מגן המשמשים חיפוי גיבוי אזרחי לרוב המחבלים.

בירור נוסף

הטענה מפי התומכים בוועדת הבדיקה שניהול הבדיקה או תוצאות החלטות בג"ץ בתחום זה מהווים שכפ"ץ משפטי לגבי העולם והמשפט הבינלאומי, כלפי הנושאים באחריות למעשה, כמו קציני צה"ל, טייסים, שר הביטחון וראש הממשלה, לרבות מעצרים ומאסרים בחו"ל, יש בה אומנם בסיס וממשות אך אינה מדויקת. שהרי באותן ארצות שניסו או ינסו בעתיד להוציא צווי מעצר או למנוע כניסה של קצין צה"ל, כפי שכבר קרה בעבר לאלוף אלמוג בלונדון, או כתב אישום נגד שרון בבלגיה, יכולים לטעון, טענות נוספות, חדשות, שלא היו חלק מהחקירה/משפט ולדרוש בירור נוסף וחדש בארצן.

לדוגמא: האם המשפט הבינלאומי, או גוף בינלאומי התערב או השמיע את קולו, כנגד פעולות ארה"ב באפגניסטן, בעירק, בקוסובו? על רוסיה במלחמתה בצ'צ'ניה ובהריסתה את עיר הבירה גרוזני. על אנגליה, במלחמתה בעירק, במעשיה נגד הטרור באירלנד, בצרפת על שליטתה ומלחמותיה בקולוניות ובאלג'יר וכך רוב מדינות אירופה ונאטו במלחמתה ביוגוסלביה לשעבר?

הפתרון המתבקש, ולכך יש הסכמה רחבה בין משפטני העולם, שהחוק הבינלאומי הקיים, המתבסס על 4 אמנות ז'נבה, הסכמי האג וכללי המלחמה, הוא מיושן ולא מתאים למלחמה בטרור בעת המודרנית. הטרור הציג כללי מלחמה חדשים ואמצעים חדשים, שאחד מהם הוא "חיסול ממוקד" - אמצעי שלא היה פופולרי מקודם ולא מופיע בספרות המשפטית הבינלאומית הישנה.

להזכיר לציבור - יום לפני מלחמת עירק האחרונה, כאשר התכוננו חילי ארה"ב לפתוח במתקפה, קיבלו האמריקנים מידע מודיעיני שסאדם חוסיין ומטהו נמצאים בבית רב קומות מסוים בפרברי בגדד. הבית הופצץ מהאוויר וקרס כולו על תושביו, כאשר סאדם חוסיין לא היה כמובן בתוכו. איש לא ביקש ועדת בדיקה/חקירה על ניסיון כושל של "חיסול ממוקד", ובית המשפט העליון בארה"ב גם לא היה נותן צו בעניין זה.

להתנתק משלטון הבג"ץ, לצמצם את סמכויותיו באמצעות חקיקה בכנסת - אין מדובר בזמירות חדשות, דעות אלה נשמעות בציבור מזה זמן רב. אין מדובר רק בציבורים שכביכול נפגעו על-ידי פסיקות בג"ץ וישמחו לצמצם את סמכויותיו, כמו הציבור הדתי והחרדי, אלא גם קולות שנשמעים מזמן מקהיליית עורכי הדין, ממשפטנים ומאקדמאים.

ליברליות ונאורות

במאמרים שפרסמתי בנושא זה, בתקופה האחרונה, כמו: "בג"ץ בשדה מוקשים", "בג"ץ עשה זאת שוב" או "אפשר לעקוף את בג"ץ אסור לעקוף את הכנסת", הבעתי את דעתי, לפיה בג"ץ גלש לתחומים לא לו, התאהב כנראה בכוחו, השפעתו והתמיכה והגיבוי שפסיקותיו מקבלות, מאנשי ציבור, מפרשנים ומאישים החושבים שליברליות ונאורות פלשו לכל תחומי החיים כמו מוסר, דת, אמונה, ביטחון ובמיוחד להיות ולחיות כמו "כל העמים הנאורים" - זאת מטרתו או לפחות שאיפתו (ראה: בג"ץ רישום כנישואים לבני זוג מאותו מין - או רישום של שתי אמאות לילד של אחת מהן לנשים החיות יחדיו כזוג). בג"ץ 3045/05 - בן ארי נ. מנהל האוכלוסין ע"א 10280/05 - חקק נגד היועמ"ש.

כדי למנוע ספקות, אי-וודאות, או פרשנות לא נכונה - בג"ץ כמוסד משפטי עליון, הוא חשוב חיוני, שאין לו תחליף במסגרות הדמוקרטיות בה אנו חיים ומתפקדים.

להזכירכם, הפניה לבג"ץ רק לפני שני עשורים, הייתה מוגבלת וממוסגרת לנושאים בעלי השלכה כללית ציבורית, כאשר הפונה לבג"ץ היה צריך להוכיח שיש לו "זכות עמידה" (Locus Standi), לאמור: שלעותר יש אינטרס אישי ישיר בעתירה או שהוא נפגע ישיר מהחלטה מנהלית, או עוול ציבורי ושהוא נלחם ראשית על השגת מטרתו ותיקון העוול או העיוות האישי שנגרם לו ולא שהוא פועל או עותר מטעמים כלליים למען תיקון הכלל.

אבל הבעיה העיקרית אינה בכמות או באיכות העתירות, הבעיה נעוצה בקונספציה ובאידיאולוגיה. שופטי בג"ץ התאהבו בתפקידם והשתכרו משפטית מכוחם וסמכויותיהם כמורי הלכה, כקובעי מדיניות, נוהלים וערכי התנהגות, עד שבשלב מסוים, לא רצו ולא יכלו לבלום את יצרם וגבולות התפשטותם.

כשמנתחים את התופעה הקרויה בג"ץ על כל היבטיה, אסור להתעלם מן העובדה שהחברה, הציבור, המערכת הפוליטית והכנסת, אשמים לא במעט בתופעה של עליית כוחו והאימפריאליזם השיפוטי של בית המשפט העליון.

אי לכך, אם שרת המשפטים, מובילה מהלך של חקיקה לתיקון חוק יסוד השפיטה והכנסת סעיף שיתן מסגרת חוקתית משפטית לסמכויות בג"ץ, הדבר צריך להיעשות בזהירות, במידתיות, מבלי לפגוע במעמדו ולהשאיר לו מרחב פעולה משפטי לעניין התפתחות ושינויים בפסיקה ובמיוחד יכולת התאמת משפט היבש לחיים התוססים.