סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק") קובע את זכות העיון בחומר חקירה ולפיו: "הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו."
הוראת סעיף 74(א) לחוק קובעת את זכותו של נאשם לעיין בחומר המצוי בידי גורמי החקירה והתביעה והנוגע לאישום. זכות העיון נגזרת מזכות היסוד של הנאשם לחירות אישית וזכותו לנהל את הגנתו, כשהוא מכיר את מלוא חומר החקירה הקיים בעניינו.
כבר נקבע על-ידי בית משפט זה בבש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' גד זאבי (לא פורסם), כי: "זכות הנאשם להתגונן נגד אישום פלילי וזכות העיון הכרוכה בכך איננה רק זכותו של הפרט. היא משקפת אינטרס ציבורי כללי, אשר נועד להבטיח כי מערכת המשפט תכריע בגורלו של נאשם בגדרו של משפט הוגן, שבו ניתנה לו הזדמנות מלאה להציג את הגנתו. מימושה של זכות ההגנה מותנה בכך שמלוא החומר הנוגע לעניינו של נאשם יוצג בפניו ויהא ידוע לו (ע"פ 4765/98, אבו סעדה נ' מדינת ישראל, תק-על 99(1) 1380; ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פד"י מז(2) 690, 700; ע"פ 1632/95 משולם נ' מדינת ישראל, פד"י מט(5) 534, 547)."
עיון בלשונו של סעיף 74 מלמד כי מתייחס הוא לשתי קטיגוריות של חומר הנוגע לאישום: האחת - חומר המוגדר כ"חומר חקירה"; והשנייה - חומר הנכנס לגדרה של "רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת".
אין חולק כי לנאשם עומדת הזכות לעיין בחומר המצוי בידי גורמי החקירה והתביעה והנוגע לאישום, אך שאלות רבות עומדות סביב נושא רשימת כלל החומר שנאסף; האם התביעה חייבת למסור לנאשם רשימה שכזאת?? האם סעיף 74 לחוק טומן בחובו זכות שכזו?? מה הם גבולותיה של זכות העיון של הנאשם הקבועה בסעיף שלעיל??
בעניין זה כבר אמר בית המשפט העליון את דברו בבש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' גד זאבי (לא פורסם), שם נקבע כי: "מקורה של תוספת זו לסעיף 74(א) בתיקון מס' 19 לחוק סדר הדין הפלילי מתשנ"ה (סח' 1514, תשנ"ה, עמ' 164) אשר שולבה במהלך חקיקת התיקון האמור בכנסת. תוספת זו נועדה להרחיב את זכות הידיעה של הנאשם בדבר חומר ומהלכי חקירה המצויים ברשות החוקרת בעניינו, וזאת מעבר ל"חומר החקירה" כמובנו הדווקני בחוק. תכלית ההרחבה האמורה לאפשר לנאשם לקבל רשימה של כל החומר הנוגע לאישום שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת הלכה למעשה, גם אם אינו בגדר חומר רלוונטי לאישום המסווג כ"חומר חקירה". בכך התכוון החוק להשיג את שני אלה: ראשית, להבטיח כי הנאשם ידע מהו החומר שנאסף או נרשם כאמור, כדי שיוכל להפעיל אמצעי בקרה ביחס למיון והסיווג שנעשו בידי רשויות אכיפת החוק בין "חומר חקירה" לבין חומר שנאסף שאינו מהווה חומר חקירה; שנית, הרחבה זו נותנת בידי גורמי התביעה כלי בקרה יעיל לגבי כלל החומר שנצבר בתיק המשטרה, החורג מעבר לחומר החקירה גופו שהועבר לידיה והמוצג לעיונו של הנאשם."
לא זו אף זו, בבש"פ 3119/04 מדינת ישראל נ' אבו עיסא (לא פורסם) נקבע, כי על המשיבה לוודא, "שהרשימה תכלול לא רק את החומר שנמסר לעיון, אלא גם ובכך בעצם העיקר את חומר החקירה שאיננו נמסר לעיון, בין מפני שאיננו חומר ראיות רלוואנטי לאישום, בין מפני שהוא מהווה חומר חסוי שהוצאה לגביו תעודת חיסיון כדין ובין מכל סיבה חוקית אחרת".
יוצא כי החובה להציג בפני הנאשם רשימה של חומר שנאסף ונרשם כאמור מותנית בכך שמדובר בחומר שקשור ונוגע לאישום, גם אם אינו רלוונטי לו באופן שיש בו כדי להופכו ל"חומר חקירה". בהקשר זה חשוב להבהיר כי חומר שהמשטרה "נתקלה" בו באקראי אגב ביצוע החקירה והוא אינו נוגע לאישום כלל ועיקר לא ייחשב "חומר שנאסף או נרשם", ויש להתעלם ממנו לחלוטין.
לסיכום: אומנם בבש"פ 3823/06 נדחה עררם של העוררים עקב הנסיבות הקונקרטיות והספציפיות אשר סובבות את המקרה הנדון, אך בית המשפט אימץ את העיקרון אשר עומד מאחורי הרציונל כי על התביעה מוטלת החובה למסור בנוסף לחומר החקירה גם רשימה מסודרת של כלל החומר שנאסף או נרשם, כקבוע בסעיף 74 לחוק.
